.

.
‘Abduction of Europa’ (Rembrandt Harmensz. van Rijn, Amsterdam - 1632 - fragment)

Sunday, 22 January 2017

Hoe scherp zijn de tanden van de slachtofferrichtlijn?



"Vooralsnog is het slachtoffer sterk aangewezen op de juridische creativiteit van zijn advocaat. Advocaten zullen zich in toenemende mate moeten verdiepen in het EU recht en het EVRM om de rechten van hun client  veilig te stellen." 
Voordracht voor het LANGZS congres op 8 november 2016: De EU-richtlijn minimumnormen voor slachtoffers. Een jaar na directe werking. Waar staan we nu? 

Marc de Werd - raadsheer in het gerechtshof Amsterdam en hoogleraar Europese rechtspleging Universiteit Maastricht


Dames en heren,

Aan mij is het onderwerp ‘De rechtspraak en de slachtofferrichtlijn’ (richtlijn 2012/29/EU) toebedeeld. Daar valt veel over te zeggen. Ik zal mij moeten beperken. Ik neem daarom het perspectief van de zittingsrechter en in het bijzonder de bejegening van het slachtoffer ter zitting als uitgangspunt. Daarbij wil ik onder meer ingaan op de spagaat van de rechter die een balans moet vinden tussen enerzijds de rechten van de verdachte (onschuldpresumptie en verdedigingsrechten) en de belangen van het slachtoffer anderzijds. 

Het slachtoffer en de onschuldpresumtie van de verdachte


Van huis uit ben ik geen strafrechtjurist. En ik heb toen ik 10 jaar geleden overstapte naar de strafsector veel moeten bijleren. Een geluk daarbij was dat de Amsterdamse strafrechtadvocatuur altijd graag bereid is haar ‘eigen’ rechters op te voeden en zonodig bij te sturen. Soms met harde hand, maar altijd rechtvaardig zou ik zeggen. Daar heb ik als beginnend strafrechter zeker baat bij gehad. 

Het was op een van mijn eerste zittingen als politierechter dat ik een 'eenvoudige mishandeling' in de relatiesfeer behandelde.  Bij het voorhouden van het dossier noemde ik de aangeefster tot driemaal toe het ‘slachtoffer’.  De advocaat was Freek van der Brugge. Hij stond langzaam op, schraapte zijn keel, keek mij doordringend aan en zei: 
“voorzitter, als u de aangeefster nog eenmaal het slachtoffer van mijn cliënt noemt, dan ben ik - helaas - genoodzaakt u te wraken. Want een: niet staat vast dat mevrouw inderdaad het slachtoffer is geweest van enig strafbaar feit; misschien heeft zij het hele verhaal wel verzonnen om wraak te nemen op hem; misschien is er wel sprake van een valse aangifte, en is niet zij maar mijn cliënt het slachtoffer van een strafbaar feit. En twee als zij wel het slachtoffer is van een strafbaar feit dan staat niet vast dat mijn cliënt dat feit heeft gepleegd. En drie, als mijn cliënt al dit feit heeft gepleegd, dan zijn wij nog heel ver weg van de vraag of het feit dan wel mijn cliënt strafbaar zijn. Ik herinner u eraan dat mijn cliënt slechts verdachte is in deze zaak, en dat wij vooralsnog van zijn onschuld moeten uitgaan.” 
Die boodschap kon ik als beginnend politierechter in mijn zak steken. Lessons for life. Back to school. ‘Aangever’ of ‘spreekgerechtigde’ of ‘benadeelde partij’, heet het vermeende slachtoffer dus doorgaans in een strafzaak. Tenzij de betrokkene ter zitting gebruik maakt van zijn spreekrecht en een ‘slachtofferverklaring’ aflegt. Maar – zo denk ik - dan nóg zou ik hem van Freek van der Brugge nog steeds geen ‘slachtoffer’ mogen noemen op zitting. 

Ziedaar het dilemma van de zittingsrechter. Hij moet recht doen zowel aan de onschuldpresumptie van de verdachte als aan de rechten van het - gestelde - slachtoffer. Dat kan ter zitting leiden tot een krampachtige houding van de rechter die tussen Scylla en Charibdis moet laveren.

Omgekeerde: wraking door de spreekgerechtigde 


Interessant is dat met de nieuwe EU-richtlijn de omgekeerde situatie nu ook actueel is geworden. Zou, behalve de verdachte, ook het slachtoffer de rechter moeten kunnen wraken omdat aan zijn procedurele belangen ter zitting onvoldoende recht wordt gedaan? Die vraag deed zich onlangs voor in de zaak van het 15-jarig Eindhovens meisje Nicole van den Hurk dat in 1995 werd gedood. De nabestaanden waren ontevreden over de stringente manier waarop de rechters omgaan met het spreekrecht. Alleen bloedverwanten kregen aanvankelijk volledig spreekrecht, de stiefmoeder en -zus niet. Bovendien kregen spreekgerechtigden geen tweede termijn om te reageren op het pleidooi, en kregen zij toegezegde stukken pas op een veel later moment. De nabestaanden van het slachtoffer hadden het gevoel 'dwars te worden gezete'n door de rechtbank. Dat is – indien juist, of zelfs als de schijn zou bestaan – een ernstig verwijt. De wrakingskamer van de rechtbank Oost-Brabant wees het verzoek af:
“r.o. 6.6 In het bijzonder dwingen het bepaalde in artikel 10 van Richtlijn 2012/29/EU en/of artikel 47 van het Handvest niet tot het aan spreekgerechtigden in een strafzaak openstellen van het instrument van wraking, nog daargelaten of verzoekers in rechte een beroep kunnen doen op ieder van deze artikelen.”
De wrakingskamer maakt stond wraking door nabestaanden als benadeelde partij toe, maar achtte de nabestaanden in hun hoedanigheid als spreekgerechtigden niet-ontvankelijk in hun wrakingsverzoek. 

Heeft de slachtofferrichtlijn voldoende scherpe tanden?


De zaak loopt nog en ik wil mijn collega-appelrechters niet voor de voeten lopen. Daarom zal ik de vraag of ook spreekgerechtigden de rechter moeten kunnen wraken hier niet proberen te beantwoorden. Maar deze kwestie is wel een mooie aanleiding om de vraag te stellen of – meer in het algemeen - de EU richtlijn het slachtoffer genoeg scherpe tanden geeft om zijn rechten uit de richtlijn af te dwingen. 

Laten we voorop stellen dat de Richtlijn bepaald royaal is met het opsommen van rechten van slachtoffers. Als het over de bejegening van slachtoffers gaat bepaalt artikel 25 bijvoorbeeld dat daaraan expliciet aandacht in de opleiding van rechters moet worden besteed. 
“De lidstaten zorgen ervoor dat de functionarissen van wie het waarschijnlijk is dat zij met het slachtoffer in contact komen, zoals politiefunctionarissen en gerechtelijk personeel, zowel algemene als gespecialiseerde opleidingen krijgen op een niveau dat aangepast is aan hun contact met het slachtoffer, teneinde hen bewuster te maken van de behoeften van het slachtoffer, en hen in staat te stellen op een onpartijdige, respectvolle en professionele manier met het slachtoffer om te gaan.”  
Maar hoe verzilvert de spreekgerechtigde als het er op aan komt zijn recht op een onpartijdige, respectvolle en professionele rechter? Daarvoor keer ik nog even terug naar de wrakingskwestie. De wrakingskamer vond de kwestie kennelijk helder. Zij overweegt dat ‘in het bijzonder’ de richtlijn en artikel 47 Handvest niet dwingen tot een wrakingsrecht. Waarom dat zo is wordt niet gemotiveerd. Hoe en door wie kan de juistheid van dat oordeel van de wrakingskamer worden getoetst? Laten we de opties voor rechtsbescherming van de spreekgerechtigde in deze casus eens langslopen:

Een appel- en cassatierecht hebben het slachtoffer en de benadeelde partij niet, dus zij kunnen de kwestie niet zelfstandig in hoger beroep neerleggen. Denkbaar was geweest dat de wrakingskamer – bij twijfel - een prejudiciële vraag aan het HvJ in Luxemburg had gesteld. Die vraag zou immers noodzakelijk kunnen zijn voor de beslissing van de wrakingskamer  in de onderhavige strafzaak. Ik vraag mij echter af of de wrakingskamer de hoog geprofileerde hoofdzaak had willen ophouden om deze kwestie van de spreekgerechtigde in Luxemburg voor te leggen; die procedure neemt immers al gauw 15 maanden in beslag. De gang naar Luxemburg lijkt – vanwege de lange duur - meer in het algemeen in het strafrecht vaak een theoretische mogelijkheid. In de Salduz-zaak van de Hoge Raad van 22 december 2015 overwoog de Raad: 
“Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.” 
Zou dan misschien die andere Europese rechter – het EHRM in Straatsburg – soelaas bieden? De gang naar Straatsburg is zeker begaanbaar voor klagers, te meer nu de spreekgerechtigden geen nationale rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Zij kunnen dus meteen doorpakken. Maar, welke klacht moet de spreekgerechtigde dan neerleggen: dat sprake is van een schending van artikel 6 EVRM? 
“Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft eenieder recht op (-) een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (-)”.
Bij de spreekgerechtigde is immers geen sprake van het ‘vaststellen van burgerlijke rechten of een strafvervolging’, zodat hij de drempel van artikel 6 niet overkomt. En anders dan de benadeelde partij kan de enkel spreekgerechtigde zich ook niet op een eigendomsrecht beroepen zoals neergelegd in artikel 1 EP bij het EVRM. Overigens lijkt ook een gang naar Straatsburg mij vooral een theoretische mogelijkheid. In de praktijk is een dergelijke jarenlange en onzekere procedure erg bezwarend voor nabestaanden.

Conclusie lijkt te zijn in deze casus dat de spreekgerechtigde, die zich niet tevens als benadeelde partij stelt, en die de rechtbank vooringenomenheid verwijt, met lege handen staat omdat hij geen toegang heeft tot een van beide Europese rechters. Dat is onbevredigend omdat op deze wijze een antwoord uitblijft over de juiste interpretatie van artikel 10 van de richtlijn. Als wij in Nederland zouden vinden dat ook aan de spreekgerechtigde de bevoegdheid tot wraking toekomt, dan moeten wij niet wachten op Luxemburg of Straatsburg, maar zullen we dat in ons nationale recht moeten regelen.

De zittingsrechter in spagaat

“De voorzitter draagt zorg voor een correcte bejegening van het slachtoffer, diens vertegenwoordiger (-) of de nabestaanden.” Artikel 288a lid 2 Wetboek van Strafvordering.
Ik keer terug naar mijn eigen Amsterdamse zittingszaal. Het moge dan zo zijn dat de enkel spreekgerechtigde (nog) geen wrakingsmogelijkheden heeft, maar hij heeft wel recht op een zodanige bejegening dat hij niet hoeft te twijfelen aan mijn vooringenomenheid. En dat ik op een onpartijdige, respectvolle en professionele manier met het slachtoffer zal omgaan. Daar kunnen we het over eens zijn lijkt mij.

Het lastige is echter dat ik precies diezelfde houding – geen vooringenomenheid - moet aannemen ten opzichte van de verdachte. Als rechter moet ik mij ter zitting terdege realiseren dat hetgeen een aangever, of een getuige of de spreekgerechtigde naar voren brengt, niet de waarheid hoeft te zijn. Ik moet zelfs voor ogen houden dat de bedreiging, mishandeling, verkrachting misschien wel nooit hebben plaatsgevonden. Ik hoef u – advocaten en rechters – er niet van te overtuigen dat juist verdenkingen van zedenmisdrijven vaak zeer moeilijk te beoordelen zijn. Zeker als deze met kinderen in huiselijke kring zouden hebben plaatsgevonden en sprake is van een slechte relationele verhouding tussen ouders. Ik heb hierbij een aantal schrijnende voorbeelden uit mijn eigen praktijk voor ogen. 

Cijfers en percentages heb ik niet paraat. Maar ik zie in hoger beroep nogal wat zedenzaken – juist op het punt van de overtuiging – onderuit gaan. Dat wil zeker niet zeggen dat deze feiten niet hebben plaatsgevonden, wel dat het bewijs vaak flinterdun is, zodat extra waakzaamheid geboden is. 

Deze spagaat van de zittingsrechter – tussen verdachte en slachtoffer - verklaart soms het beeld van de rechter die secundair en met weinig empathie reageert op een slachtoffer ter zitting. Maar bekijkt u het ook eens van de andere kant. Eén vriendelijk of invoelend woord teveel naar een slachtoffer kan het verschil maken tussen wel en niet wraking van de rechter door de raadsman van een verdachte. Niet zelden moeten rechters op eieren lopen.

Het vermeende slachtoffer als getuige ter zitting: secundaire victimisatie 


Gaandeweg het schrijven van deze voordracht ontdekte ik dat aan het onderwerp bejegening ter zitting van het slachtoffer veel meer juridisch vlees zit dan ik had gedacht. Want er zijn tal van Europeesrechtelijke en strafvorderlijke normen die op die bejegening ter zitting van de gestelde slachtoffers inwerken. Sterker, men zou zo langzamerhand van ‘bejegeningsrecht’ kunnen spreken. Bij dat bejegeningsrecht moet – zoals al aangestipt – gedacht worden aan de EU-slachtofferrichtlijn, aan het recht op een onpartijdige rechter, aan eventuele mogelijkheden tot wraking en aan rechtsmiddelen voor het slachtoffer om zijn rechten uit de richtlijn te verzilveren. Maar ook de verdedigingsrechten van de verdachte – en de taak van zijn advocaat - kunnen een correcte bejegening van slachtoffers behoorlijk in de weg zitten. 

In dit verband wil ik nog iets over secundaire victimisatie ter terechtzitting zeggen. Hoofdstuk 4 van de richtlijn bepaalt dat het slachtoffer recht heeft op bescherming tegen secundaire en herhaalde victimisatie, tegen intimidatie en tegen vergelding, alsook tegen het risico van emotionele of psychologische schade bij het slachtoffer, en die de waardigheid van het slachtoffer beschermen bij ondervraging of bij verhoor als getuige. Aldus artikel 18 van de richtlijn. 

Door het verruimde spreekrecht ter zitting loopt een slachtoffer het risico aan een onaangenaam kruisverhoor van de verdediging te worden onderworpen. Los daarvan is in hoger beroep die kans op secundaire victimisatie groot. Het is de laatste keer dat bewijs – dat in zedenzaken vaak een dubbeltje op zijn kant is – kan worden getoetst. Dat drukt zwaar op de hoger beroepsrechter. Nog zwaarder wellicht dan op de eerstelijnsrechter die weet dat de verdachte nog een kans heeft in appel. 

Voorbeelden van ter zitting van een slachtoffer treft men aan in de jurisprudentie van het Straatsburgse mensenrechtenhof. Nu hoor ik u denken: ‘wacht even. We hadden toch net vastgesteld dat de weg naar Straatsburg nagenoeg onbegaanbaar is voor slachtoffers?’ Jawel, dat is zo voor wat betreft het eerlijk proces, neergelegd in artikel 6 van het Verdrag. Maar bij victimisatie van slachtoffers ter terechtzitting zijn twee andere bepalingen in het EVRM van toepassing: artikel 3 EVRM (verbod van onmenselijke behandeling) en artikel 8: het recht op privéleven. En die drempel komen gevictimiseerde slachtoffers veel gemakkelijker over.

Het Straatsburgse hof heeft vóór de inwerkingtreding zich reeds een aantal malen uitgelaten over de nieuwe EU-richtlijn. Daarbij ging het dan inderdaad over een onheuse behandeling van slachtoffers die moesten getuigen ter zitting. Maar in die uitspraken worstelt het Straatsburgse hof zichtbaar met de tegengestelde belangen van verdachte en slachtoffer in het strafproces. In een Sloveense zaak (“Y”) uit 2015 werd de lidstaat – onder verwijzing naar de richtlijn – veroordeeld, omdat het slachtoffer in een zedenzaak, dat ter zitting als getuige werd verhoord, uitzonderlijk hard was aangepakt. 
r.o. 114 “(-) in the Court’s opinion, the pre-existing relationship between the applicant and the defendant and the intimate nature of the subject matter, as well as the applicant’s young age – she was a minor when the alleged sexual assaults took place – were points of particular sensitivity which called for a correspondingly sensitive approach on the part of the authorities to the conduct of the criminal proceedings in issue.” 
Maar dat was een zéér bijzondere zaak. Hier was het de verdachte zelf die de getuige over meerdere dagen ondervroeg en haar verklaringen openlijk in twijfel trok en ridiculiseerde. Het Straatsburgse hof oordeelde dat sprake was van een schending van artikel 3 en 8 EVRM. Het hof verweet de nationale autoriteiten – lees: de voorzitter van de strafkamer – onvoldoende te hebben gewaakt over de belangen van het slachtoffer. Zeker, hier was de mogelijkheid voor het slachtoffer om de rechter op enig moment te kunnen wraken echt een uitkomst geweest. Bij deze uitspraak zit een scherpe dissent van de Oekraïense rechter. Juist in zedenzaken – waar het bewijs vaak alleen op de verklaring van het slachtoffer hangt en er veel afhangt van de overtuiging van de rechter – mag de verdediging (of de verdachte of het OM of de rechter) niet snel worden verweten een getuige hard – zeer hard zelfs - te confronteren: 
"Practising lawyers know only too well how difficult it is to prosecute rape cases successfully, for a number of reasons – these crimes are rarely witnessed by others, corroborating physical evidence is lacking, there is an obvious difficulty in proving the accusation, and so on.The prosecution thus tends to rely heavily on victim testimony, which quite often serves as the main ground for conviction. The only defence tactic for a defendant in such cases is to disprove the veracity of the victim’s statements and to challenge her credibility. It is therefore unsurprising that the questions put by a defendant can be too intimate and intrusive – precisely in order to allow the judge to observe the victim’s demeanour under cross-examination. This is the very core of a defendant’s right to examine witnesses against him."
Een jaar eerder in 2014, in een Kroatische zedenzaak (Lučić) deed zich de vraag voor of het niet-horen van het slachtoffer ter terechtzitting wel door de beugel kon. De regering had ter verdediging in Straatsburg aangevoerd dat van dit slachtoffer van een seksueel misdrijf niet gevergd kon worden óók nog eens ter zitting aan de tand te worden gevoeld, met alle risico’s van secundaire victimisatie van dien. 
r.o. 70 “It had therefore been normal that she, as a victim of sexual abuse, had not wanted to go through the whole stressful experience again by testifying at the trial.”
Ook hier haalt het EHRM de slachtofferrichtlijn aan, en onderstreept het de kwetsbare positie van het slachtoffer. Maar het hof achtte – juist omdat het bewijs in die zaak in doorslaggevende mate steunde op de verklaring van het slachtoffer – het niet horen van het slachtoffer in strijd met de verdedigingsrechten van de verdachte. Die redenering van het EHRM was uiteraard gebaseerd op de sole and decisive-doctrine die het hof eerder ontwikkelde in de arresten Al Khawaja en Taheery tegen het VK.

Het zal dus niet de laatste keer zijn dat een vermeend slachtoffer – al dan niet naar aanleiding van het gebruikmaken van het spreekrecht – ter zitting nader en diepgravend en gevoelig wordt ondervraagd. De richtlijn – die daar wel op hint - zal dat niet kunnen voorkomen. Straatsburg zal het slachtoffer hier niet snel te hulp schieten. Veeleer zal de nationale rechtspraktijk een professionele attitude moeten ontwikkelen in de omgang met slachtoffers. Alle professionele deelnemers hebben daarin een eigen – en soms tegengestelde - verantwoordelijkheid. 

Tot slot


De centrale vraag vandaag is: waar staan wij een jaar na directe werking van de EU-richtlijn minimumnormen voor slachtoffers? Het lijkt mij nog te vroeg voor echte conclusies. Ik heb mij hiervoor afgevraagd of de EU richtlijn het slachtoffer echte scherpe tanden geeft om zijn rechten uit de richtlijn af te dwingen. In het voorbeeld van de wraking van rechters valt het antwoord tegen. 

Het zou interessant zijn deze exercitie ook eens uit te voeren voor andere beloften van de richtlijn. Ik noem het recht op gefinancierde bijstand voor slachtoffers, dat nog weleens tot problemen leidt in de praktijk. Daarmee hangt nauw samen de problematiek van de schadevergoeding. Zo blijkt nog steeds een groot aantal vorderingen van de bp niet of niet geheel te worden toegewezen omdat een professionele onderbouwing onderbreekt. Ik denk ook aan de problematiek van het vergoeden van onkosten voor slachtoffers die ter zitting verschijnen. De richtlijn lijkt erop te hinten dat de nationale lidstaat daarmee royaal omgaat, maar afdwingbare rechten biedt de richtlijn niet. De rechtbank Noord-Holland heeft afgelopen vrijdag een interessante uitspraak gedaan over de vergoeding van onkosten van nabestaanden die ter zitting verschijnen. Die zaak komt ongetwijfeld de kant op van het Amsterdamse hof, dus ik zal mij daar verder niet over uitlaten.

Wat opvalt is dat voor het strafrecht de normale Europese prejudiciële verwijzingspraktijk vooralsnog niet effectief lijkt te zijn. Afgezien van spoedprocedures bij het HvJ – maar daarvoor is nodig dat de verdachte gedetineerd zit - lijkt het strafproces zich doorgaans niet te lenen voor het onderbreken van een strafzaak voor anderhalf jaar om aan de Luxemburgse rechter uitleg te vragen over een richtlijn.  Zie ik het goed dan leunt de richtlijn sterk op de bereidheid van de lidstaat om royaal uitvoering te geven aan de strekking van de richtlijn. De realiteit is echter dat de Nederlandse wetgever doorgaans een minimumbenadering hanteert bij de uitleg van de Straatsburgse jurisprudentie en bij de implementatie van EU richtlijnen. 

En daarmee kom ik tenslotte bij u uit. Vooralsnog is het slachtoffer sterk aangewezen op de juridische creativiteit van zijn advocaat. U zult zich in toenemende mate moeten verdiepen in het EU recht en het EVRM om de rechten van uw client  veilig te stellen. Maar daar is niets op tegen. Immers, Albert Einstein zei het al: "creativity is intelligence having fun!"


No comments:

Post a Comment