Luizen als kamelen - over het arrest Keskin t. Nederland

 

Zuinigheid met vlijt, bouwt huizen als kastelen. (‘En wie zich niet goed wast, krijgt luizen als kamelen.’) Die volkswijsheid lijkt tot beleid in onze strafrechtspleging te zijn verheven. Door ons dossierproces – het meeste gaat van papier op zitting, zeker in appel - steekt de Nederlandse rechtspraak ongunstig af ten opzichte van landen waar wèl sprake is van een onmiddellijk strafproces. 

Een goed voorbeeld is het oproepen en horen van getuigen door de verdediging. Dat wij met het horen van getuigen op zitting niet vooraan lopen in Europa wisten we al. Dat wij daar ‘iets mee moesten’ was al duidelijk na de uitspraken Al Khawaja en Tahery t. VK (2011) en Schatschaschwili t. Duitsland (2015) van het EHRM. Mede naar aanleiding daarvan wees de Hoge Raad in 2014 en 2017 zijn (overzichts)arresten over het oproepen en horen van getuigen.[1] Maar met zijn uitspraak in Keskin t. Nederland[2] van 19 januari jl. maakt het EHRM duidelijk dat Nederlandse strafrechters nog steeds te scherp aan de wind zeilen. Voor het oproepen van getuigen à charge geldt volgens het EHRM de presumptie van verdedigingsbelang. Een nadere onderbouwing van zo’n verzoek lijkt, anders dan de Hoge Raad eist, niet nodig.

Zeker zo interessant als het arrest-Keskin zelf, is de reflex van de Nederlandse strafrechtspraak. Rechters turen op het arrest en draaien het drie keer om. Want wat zegt het Hof precies? Zit er écht wel zoveel licht tussen de jurisprudentie van de Hoge Raad en die van het EHRM? En als dat al zo is, welke gevolgen moeten wij daaraan verbinden? Immers, het Europese Hof hanteert onder de streep de regel dat de proceedings as a whole in een lidstaat eerlijk moeten verlopen. Die overall fairness kan betekenen dat het niet zo’n vaart hoeft te lopen met Keskin. Een getuige meer of minder hoeft een strafzaak misschien niet ‘te breken’, zolang er maar genoeg ‘overblijft’ voor een veroordeling. 

Met andere woorden, zo hoort men sommigen denken, als wij Keskin nu al te ruim opvatten, dan kunnen de gevolgen weleens ‘rampzalig’ zijn. Omdat in dat geval, veel vaker dan nu het geval is, getuigen à charge door de rechter- of raadsheer-commissaris, of ter zitting, ‘onnodig’ gehoord gaan worden. En dat komt het toch al krappe budget van de rechtspraak en de zorgelijke doorloopsnelheid van strafzaken niet ten goede. Kortom, overdaad schaadt en middelmaat baat. 

De situatie in Keskin doet denken aan die in 2008, toen het EHRM in de zaken Salduz t. Turkije[3] en Panovits t. Cyprus[4] besliste dat het recht op een eerlijk proces alleen dan effectief wordt verwezenlijkt, indien als uitgangspunt geldt dat toegang tot een advocaat wordt verleend vanaf de eerste ondervraging als verdachte bij de politie, tenzij wordt aangetoond dat er in de bijzondere omstandigheden van het geval dwingende omstandigheden zijn die dit recht beperken. Maar ook toen was de vraag wat Salduz ècht voor Nederland betekende. Had de aangehouden verdachte recht op de fysieke aanwezigheid van zijn advocaat, of was een kort telefoontje ook genoeg? Juristen hebben er als Schriftgeleerden járen over gepraat, geschreven, gepleit en geoordeeld, totdat de Hoge Raad in 2015 de regels betreffende het recht op rechtsbijstand aanscherpte[5], iets wat ook (en misschien wel veel méér) op de weg van de wetgever had gelegen. Nederland was immers veroordeeld, niet de Nederlandse rechter. Zo lang als bij Salduz hoeft het deze keer niet te duren. Advocaat-Generaal Paridaens zag op 2 februari jl al kans om ‘Keskin’ mee te nemen in een conclusie.[6]

Dat Keskin bij ons wèl nieuws is en in het buitenland niet, wil wel wat zeggen. Want wie in Straatsburg door het (toch vrij dikke) ijs zakt, heeft als lidstaat bepaald iets uit te leggen aan de internationale gemeenschap. Het EVRM garandeert immers niet méér dan een minimumgrens van mensenrechtenbescherming. Het besef dat wijzelf (en niet het EHRM) een verantwoordelijkheid hebben om ons eerlijk proces vorm te geven, ontbreekt kennelijk. De juiste vraag is niet: wat moeten we van Europa, maar waarom is onze nationale grondrechtenbescherming niet op orde? 

Wie scherp aan de wind zeilt, moet dus niet verbaasd zijn als het schip een keer omslaat. Zorgelijker is dat een nat pak ons zeevaarders niet lijkt te deren. Nederlanders wachten graag af, als stoute jongetjes in de klas, totdat zij strafregels in hun wetboeken moeten schrijven. Een veroordeling in Straatsburg lijkt een ingecalculeerd risico, dat loont totdat het misgaat. Want intussen doen 2400 rechters in dit land toch maar mooi 1,5 miljoen zaken per jaar op een koopje af.[7]

En zo is het wachten op nieuwe veroordelingen uit Straatsburg. Denk ook eens aan onze praktijk van het ‘opnieuw aanvangen’ van het onderzoek, nadat een zaak eerder ter zitting is aangehouden, of het (weliswaar met toestemming) ‘doorgaan in de stand waarin het onderzoek zich op de vorige zitting bevond’. Drie, vier, vijf nieuwe rechtercombinaties in één zaak zijn bij ons geen uitzondering. Zeer efficiënt. Óók om van strafrechters af te komen, als iemand er kwaad mee zou willen doen. Laten we de Poolse en Hongaarse justitie maar niet op ideeën brengen. ‘Zaakstoedeling’ is immers geen managementtool, maar een waarborg om een eerlijk en transparant proces te garanderen. Ook daar gaan wij mogelijk een nat pak halen.

Keskin gaat daarom niet alleen over getuigen in het strafproces, maar ook over onze VOC-mentaliteit. En het laat weer eens zien hoezeer ons straf(proces)recht een constitutionele dimensie mist. Nederlandse strafrechters hebben in situaties als deze kennelijk geen ander kompas dan de rechtspraak van het EHRM. Zij kunnen niet terugvallen op een nationaal grondrechtendiscours. Vergeet ook niet dat het recht op een eerlijk (straf)proces nog steeds[8] ontbreekt in onze Grondwet. Een Grondwet bovendien die, als gevolg van het toetsingsverbod en het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel, toch al weinig betekenis kan hebben voor het strafproces. In de landen om ons heen zou Keskin vooral voer voor staatsrechtjuristen zijn. Terecht. Want wie graag het vingertje heft over rechtsstaatschendingen in het buitenland, zou eerst wat meer werk van zijn eigen grondwet en grondrechten mogen maken. 

Marc de Werd is senior-raadsheer in het gerechtshof Amsterdam en hoogleraar rechtspleging bij het Amsterdam Centre on the Legal Professions and Access to Justice van de UvA

[1] Zie arresten van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 en 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015. 

[2] EHRM, arrest van 19 januari 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0119JUD000220516. 

[3] Arrest van 27 november 2008 ECLI:NL:XX:2008:BH0402. 

[4] Arrest van 11 december 2008 ECLI:NL:XX:2008:BH0404. 

[5] Arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608. 

[6] Conclusie 2 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:91. 

[7] Zie European judicial systems - CEPEJ Evaluation report - 2020 Evaluation cycle, gepubliceerd 22 oktober 2020. 

[8] Toegegeven, niet lang meer, want een grondwetswijziging van die strekking ligt in tweede lezing klaar om na de verkiezingen te worden aangenomen. Zie Stb. 2018, 88.

The rise of European Judges’ Solidarność

(Solidarity with Igor Tuleya. Amsterdam Court of Appeal, 6 June 2020) 

"In hindsight the Silent March in Warsaw was no coincidence. It is also safe to say that the March was inevitable in the light of modern European history. The March was the culmination of a deeply felt concern of judges in Europe about the rapid and dangerous decline of the rule of law in Europe that needs a strong signal to the EU institutions. This clear and present danger justified judges to take part in a public protest, even when it needed the very unusual step to travel abroad, armed with their robes." 

Presentation for IUSTITIA Webinar: The judiciary: possible ways of development - March of a Thousand Gowns a year later, January 18, 2021

Anderhalvemeter rechtspraak

Afgelopen jaar behandelden bijna 2.500 rechters en raadsheren - ondersteund door ruim 8000 rechtspraakmedewerkers - 1,54 miljoen rechtszaken (Jaarverslag 2019). Het aantal afgehandelde zaken was in 2019 bijna gelijk aan het aantal zaken dat binnenkwam. De inspanningen van de organisatie om de doorloopsnelheid van zaken te verkorten werpen hun vruchten af. Maar of de rechtspraak ook dit jaar zulke mooie cijfers gaat halen is nog maar de vraag. De coronacrisis raakt ook de rechtspraak.

Lees verder

Don’t miss 29 May: ECtHR president Spano on The Principle of Judicial Independence and the Democratic Virtues of Human Rights Law

On friday the 29th President of the European Court of Human Rights, Judge Robert Spano will speak about "The Principle of Judicial Independence and the Democratic Virtues of Human Rights Law." The talk will be followed by questions from the online audience, chaired by iCourts Director, Professor Mikael Rask Madsen. The live stream will be freely accessible (no registration required) and will take place May 29th at 14:00 CET. 

De ontdekking van het staatsrecht

Deze tekst, bedoeld als voordracht bij de presentatie van het jaarverslag 2019 van de Raad van State op 8 april 2020 is, wegens afgelasting van de bijeenkomst in verband met het Coronavirus, niet uitgesproken. De bijdrage zal op een later moment samen met andere bijdragen door de Raad van State worden gepubliceerd. De auteur, Marc de Werd, is senior raadsheer in het gerechtshof Amsterdam, hoogleraar Rechtspleging aan de UvA en lid van de Consultative Council of European Judges van de Raad van Europa.

Nieuwsbrief Rechtspraak Europa no. 5 (2020)

Deze link brengt u bij de nieuwsbrief Rechtspraak Europa met uitspraken van april 2020. De volgende editie verschijnt in mei. Rechtspraak Europa is het maandelijks overzicht van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).

Nieuwsbrief Rechtspraak Europa no. 4 (2020)

Deze link brengt u bij de nieuwsbrief Rechtspraak Europa met uitspraken van maart 2020. De volgende editie verschijnt in mei. Rechtspraak Europa is het maandelijks overzicht van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).

Nieuwsbrief Rechtspraak Europa no. 3 (2020)

Deze link brengt u bij de nieuwsbrief Rechtspraak Europa met uitspraken van februari 2020. De volgende editie verschijnt in april. Rechtspraak Europa is het maandelijks overzicht van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).

German Constitutional Court: Ban on wearing a headscarf for legal trainees is constitutional

In an order published today, the Second Senate of the Federal Constitutional Court rejected as unfounded the constitutional complaint of a female legal trainee (Rechtsreferendarin) in the Land Hesse; the complaint was directed against the ban on wearing a headscarf when performing certain official tasks. Under constitutional law, the legislature’s decision to establish a duty of neutral conduct with respect to ideological and religious matters for legal trainees must be respected. While this duty amounts to an interference with the complainant’s freedom of faith and other fundamental rights, it is justified. Such an interference can be justified by the constitutional principles of the state’s religious and ideological neutrality and of the proper functioning of the justice system as well as by the negative freedom of religion of others. In the case at hand, none of the conflicting legal interests outweighs the others to such an extent that it would be required under constitutional law to prevent the complainant from wearing religious symbols in the courtroom, or to allow her to do so.

Focus: de huidige rechtsstaat – dikastocratie of dikastofobie?

Zijn zaken als ‘Urgenda’ en repatriatie van IS-kinderen signalen dat Nederland een dikastocratie geworden is? Ja èn Nee. Alexander van Gouwen zet het in perspectief.

Focus: the obligation for national courts to reason their refusals to refer to the CJEU in Sanofi Pasteur.

Jasper Krommendijk on Strasbourg Observers:

“In conclusion, the present judgment tells us a bit more about the expectations from the ECtHR as to the reasons that national courts should provide when they decide not to refer to the CJEU. At the same time, when viewed in the light of earlier case law, it reveals the inconsistencies and arbitrariness whereby national courts are sometimes asked to tell more and at other times to tell less. It is thus essential that not only the ECtHR, but also the CJEU, tell us all more about the intricate issue that has kept practitioners and scholars occupied.”

Focus: een rechterstaat?

In De Hofvijver Prof.Mr. Aalt Willem Heringa over rechtspaak en politiek:

“Voor mij is de discussie tegen het rechterlijk toetsingsrecht en tegen de rechterlijke macht, die als Nederlandse instantie zeer prudent met de gegeven bevoegdheden omgaat, eerder een toonbeeld van de noodzaak aan rechterlijke controle. De frase dat rechterlijk ingrijpen ondemocratisch is, laat zien hoezeer men de notitie van democratie misverstaat en niet inziet dat de rechtsstaat grenzen stelt aan de (al)macht van de politiek. En tegen dergelijke onbegrensde politici hebben we checks and balances en rechters nodig.”