Hete kastanjes in de rechtspraak

"Wat vooral stoort is het modieuze dedain in ons land voor al datgene waar het internationale en  Europese recht in de kern voor staat. Wij vergeten in Nederland te snel en te makkelijk in hoeveel landen om ons heen het slecht is gesteld met grondrechten in het algemeen en rechten van minderheden in het bijzonder. Over die gezamenlijke verantwoordelijkheid van Nederland in de EU en in de Raad van Europa zou ik graag wat meer en wat vaker willen horen."

Lezing voor het Symposium "Toegang tot de rechter: de wisselwerking tussen Europese en nationale ontwikkelingen", op 20 maart 2015, ten behoeve van het 15-jarig bestaan van het jurisprudentietijdschrift European Human Rights Cases (EHRC).

Marc de Werd - raadsheer in het gerechtshof Amsterdam en hoogleraar Europese rechtspleging Universiteit Maastricht

De aap en de kat

In het Rijksmuseum Amsterdam hangt een prent van Jacob Gole gedateerd rond 1700. Deze gravure is gebaseerd op een fabel van La Fontaine: Le signe et le chat – de aap en de kat. Het is een beetje gemene afbeelding. Want de aap houdt de poot van de kat vast bij het brandende haardvuur. De aap – zo gaat de fabel - probeert zo met sluwe praatjes de kat ertoe te bewegen om voor hem de hete kastanjes uit het vuur te halen. Die kastanjes ziet u linksonder in beeld. La Fontaine wilde  met deze onschuldige dierenvertelling kritiek leveren op de Franse overheid van zijn tijd.

Zijn wij – rechters – misschien die arme kat die met sluwe praatjes verleid worden om de kastanjes voor de andere staatsmachten uit het vuur te halen? Immers, de wettelijke verankering van de rechtspraak over het EVRM en het EU Grondrechtenhandvest – het thema van vandaag – gaat meestal niet van vandaag op morgen. Steeds vaker en soms jarenlang is de nationale rechtspraak de proeftuin van bestuur en wetgever. Wettelijke codificatie is het slotstuk van een periode van sonderen en experimenteren en reageren in nationale rechtspraak. Aan het eind van dat proces kunnen wetgever en bestuur risicoloos oogsten.

Deze gang van zaken valt trouwens best te verklaren en ook te verdedigen. Want na een veroordeling in Straatsburg is vaak niet duidelijk wie actie moet ondernemen: de nationale wetgever, de executieve of de rechter? Dat zegt het hof er meestal niet bij. Het zijn – zo zegt art. 1 van het EVRM - de lidstaten die na een veroordeling thuis orde op zaken stellen en maatregelen moeten nemen. Hoe dat gebeurt – en door wie - is afhankelijk van de interne spelregels van het staatsrecht en de politieke dynamiek, die per land verschillen. Bovendien is vaak niet zo duidelijk hoe en waar een mensenrechtenschending begint; vaak is deze het gevolg van systeemfouten in de gelaagdheid van een lidstaat.

Kortom: hoe moeten we dit proces dat aan wettelijke verankering voorafgaat nu waarderen? Ik ben al met al geneigd om de rechter niet als het slachtoffer van de trias politica te zien.

Zijn dan misschien de beide andere staatsmachten het slachtoffer van de rechter? Want wat komt er zo nog terecht van het veelgeroemde primaat van de wetgever? Die vraag moeten we sinds kort weer nadrukkelijker onder ogen zien nu zelfs bij liberalen in de Tweede Kamer geen meerderheid meer is voor constitutionele toetsing. Er ligt bovendien – ook al van de VVD - een initiatiefvoorstel klaar om rechterlijke verdragstoetsing ingrijpend te beperken. Dat laatste voorstel zal het wel niet halen. En dat schijnt ook niet de inzet van de indiener Taverne te zijn; hij weet wel beter. Het voorstel moet vooral een debat losmaken over de bescheiden plaats van de rechter in ons staatsbestel. Die negativiteit begint veel rechters intussen behoorlijk te irriteren. We moeten van alles maar we mogen steeds minder.

Over die spagaat waar de Nederlandse politiek rechters toe dwingt wil ik – vanuit de praktijk van de rechtspraak - een paar woorden zeggen.

EU Grondrechtenhandvest

Laat ik beginnen bij het begin, namelijk in Straatsburg en Luxemburg. Met beide hoven voert de Nederlandse rechter een geheel andere dialoog. Het  Luxemburgse hof formuleert – in het kader van prejudiciële vragen – uitzonderlijk precieze antwoorden op hele concrete vragen, waarmee wij– nationale rechters – doorgaans zeer geholpen zijn. Mijn favoriete voorbeeld is de tariefindeling van ingevroren kamelenvlees – let wel – vlees afkomstig van biologische boerderijen. Zelden zult u zo in detail worden meegevoerd in het EU belastingrecht als in deze Luxemburgse rechtspraak.

Overigens is het wel degelijk zo dat ook Luxemburgse rechtspraak soms problemen geeft. Om slechts een voorbeeld te noemen: de uitspraak in Digital Rights t. Ierland heeft behoorlijk wat teweeg gebracht op de werkvloer, ook op die van de strafrechter. In de lacune die na de vernietiging door het Hof van de Dataretentierichtlijn vorig jaar ontstond, heeft de Haagse voorlopige voorzieningenrechter vorige week de NL Wet op de bewaarplicht buiten werking gesteld. ‘Buiten werking stellen’ van een wet in formele zin, dat is staatsrechtelijk best wel een ‘dingetje’, gelet op artikel 94 van de Grondwet 1983 (rechters laten de wet in zo’n geval in een concreet geval ‘buiten toepassing’, en hopen dan dat collega-rechters dat ook zullen doen. Materieel is de wet dan ook buiten werking). ‘Buiten werking stellen’ van een formele wet heeft tenminste de geur van overtreding van het toetsingsverbod waar zoveel over te doen is.

Maar deze hete kastanje moest wel uit het vuur en dan loop je als rechter soms het risico je vingers te branden. Zelfs het ministerie van V&J kon in zijn verbolgen reactie niet ontkennen dat de Haagse rechter weinig alternatieven had, omdat de nieuwe wet op de bewaarplicht nog wel even op zich laat wachten.

Het wordt na die Haagse uitspraak trouwens wel chaotischer op onze werkvloer. Want wat betekent die civiele uitspraak – die zag op de bewaarplicht van providers – nu voor het gebruik van die gegevens voor bv bewijsvoering in een strafzaak? Mag dat nog wel; is er ook een EU Schutznorm voor dit soort zaken? Vergeet niet dat nogal wat grote strafzaken – met name in de drugssfeer - alleen maar kunnen worden bewezen met gebruik van uitgepeilde data van mobiele telefoons. In menig gerecht zijn de alarmbellen na de Haagse uitspraak meteen gaan rinkelen en staan rechters op scherp om potentiële verweren van de verdediging te incasseren. Waarbij uiteraard ook meteen de vraag rijst of rechters hier niet ambsthalve aan de slag moeten. Bedenkt u bij dit alles dat strafrechters binnen 2 weken uitspraak moeten doen. Dat geeft meteen wat kleur aan mijn zorgen.

Mijn vermoeden is dat de Haagse uitspraak na Digital Rights ons - strafrechters - nog wel even bezig zal houden. Zoals eerder de EU rechtspraak over de Terugkeerrichtlijn in het vreemdelingenrecht ook onverwacht grote complicaties heeft gehad voor het strafrecht. Het EU recht wil nog weleens buiten de lijntjes gaan van de indelingen in ons nationale recht. Met als gevolg herhaalde prejudiciële vragen om verduidelijking aan Luxemburg (doorlooptijd daar afgelopen jaar nog maar 15 maanden – compliment) maar niettemin met als gevolg dat strafzaken soms voor jaren op de plank gaan en uit de redelijke termijn dreigen te lopen. Ik meen – terzijde - dat dit soort academisch boeiende, maar praktisch zeer tijdrovende Europese kwesties, ten onrechte niet expliciet worden gewogen in de financiering van de rechtspraak. Het is misschien niet chic om over geld te praten vandaag, maar wie effectieve grondrechtenbescherming wil garanderen, kan er niet omheen dat daar een prijskaartje aan hangt.

Straatsburg

Een groter contrast dan dat tussen de rechtspraakcultuur van Luxemburg en Straatsburg lijkt haast niet mogelijk. Het Straatsburgse hof garandeert minimumrechten en beoogt een materieel resultaat. Daarom geeft het geen precieze aanwijzingen aan nationale wetgevers maar suggereert het hooguit oplossingsrichtingen.

In Nederland komen de voorbeelden vooral uit de artikel 6 EVRM-sfeer. Ik wijs op de inrichting van de bestuursrechtspraak bij de Raad van State na de uitspraken Procola t. Luxemburg en Kleyn e.a. t. Nederland. ‘Straatsburg’ heeft nooit willen zeggen hoe wij ons constitutionele recht moeten regelen. En in de Salduz-jurisprudentie heeft het Hof nooit duidelijk antwoord gegeven op de kernvraag. Namelijk of voor het recht op access to a lawyer van een aangehouden verdachte voldoende is dat deze voorafgaand aan het eerste politieverhoor telefonisch contact heeft met een advocaat of – zoals vaak bepleit - dat de raadsman fysiek en actief aanwezig moet kunnen zijn bij het verhoor. Geen kleinigheden. Al was het maar omdat een ruime uitleg van de uitspraak uit 2008 onmiddellijk grote logistieke en financiële consequenties zou hebben gehad voor de schatkist.

Wij – rechters - hebben Salduz en de opvolgende uitspraken wel 100 keer tegen het licht gehouden maar duidelijker werd het niet. Wel kwam – net als na het Procola-arrest - in ons land een debat op gang, waardoor we nu materieel heel dicht de kern van de jurisprudentie genaderd zijn. In de Salduz-kwestie werd de oplossing gezocht door enerzijds een andere werkwijze van de politie en anderzijds een andere waardering van bewijs door de rechter. Maar het heeft – sinds 2008 - heel wat discussie, annotaties, themazittingen en jurisprudentie gekost voordat we zover waren.

De uitgekristalliseerde Salduz-jurisprudentie wordt nu dankbaar gecodificeerd door de wetgever - die zich 7 jaar lang heeft kunnen voorbereiden op de financiële paragraaf van dit onderwerp - plus een beetje méér: want ook op grond van richtlijn 2013/48/EU moeten de rechten van verdachten nu beter geregeld worden.

Nudging theory

Het is fascinerend om te zien hoe de dialoog tussen de Straatsburgse rechters en de lidstaten soms verloopt. Nadeel is – zoals we zagen – dat er veel geduld en veel experimenten nodig zijn. Maar belangrijk voordeel is dat direct gezichtsverlies van de lidstaten of imagoverlies van de internationale rechter uitblijft. Dat is niet onbelangrijk vandaag de dag gelet op de gespannen verhoudingen tussen bijvoorbeeld het EHRM en het VK. Al lijkt in het geval van het VK die lidstaat bewust op ramkoers te liggen met het Hof. Ik hoop dat ons dat in NL bespaard blijft.

De dialoog tussen het Straatsburgse Hof en de lidstaten – die niet echt een dialoog is - doet sterk denken aan de populaire nudging theory uit de gedragswetenschappen die ook haar intrede in de wereld van het recht lijkt te doen. Die theorie gaat over het bewerkstelligen van veranderingen door het doen van stille hints. En er vervolgens op te vertrouwen dat veranderingen zich in de lidstaten langs harmonieuze weg voltrekken. De Salduz-jurisprudentie van het Straatsburgse hof is een mooi voorbeeld van het masseren van de lidstaten. In Nederland is in goed overleg tussen politie, openbaar ministerie, advocatuur en rechtspraak is van onderop gewerkt aan een oplossing. De wetgever hoeft aan het eind van de zoektocht alleen nog maar te oogsten.

Vinter

In dit verband ben ik ook heel benieuwd hoe wij in NL de z.g. Vinter-jurisprudentie over levenslange gevangenisstraffen gaan aanvliegen. Vorige maand werd die uitspraak nog eens herhaald in de zaak-Hutchinson. Uit die Straatsburgse uitspraken volgt dat een lidstaat een mechanisme moet hebben dat veroordeelden de mogelijkheid geeft van herziening van de opgelegde levenslange straf, zodat tenminste enig zicht op vermindering van de duur van de straf bestaat.  Dit wordt het recht op hoop genoemd. Hoe dat recht op hoop moet worden geregeld zegt het hof er opnieuw niet bij. Het Hof doet een aantal hints in zijn uitspraken en laat de kwestie wederom over aan de lidstaten.

In 2013 bleef ons Koninkrijk nog buiten schot in Straatsburg omdat – nota bene – op Curaçao wel wettelijk is voorzien in een herzieningsmogelijkheid van levenslange gevangenisstraffen. Maar hier in Nederland is die voorziening er niet, of we moeten het nogal wispelturige recht van gratie als zodanig zien. Sinds 1970 is gratie slechts aan 3 levenslang veroordeelden verleend. Daar staat tegenover dat juist in de laatste jaren de levenslange straf vaker dan ooit is opgelegd, namelijk aan 38 personen. Mijn persoonlijke ervaring als rechter met het adviseren over gratieverzoeken in het algemeen is dat die schriftelijke ronde weinig om het lijf heeft.

De kastanje van de levenslange gevangenisstraf gloeit steeds  harder in het Nederlandse haardvuur. Er gaan termijnen verstrijken van levenslang gestraften die ruim 20 jaar zitten. Ik ben heel benieuwd wie die hete kastanje er binnenkort uit gaat halen: de wetgever, het bestuur of toch de rechter? De Vinter-jurisprudentie lijkt vanuit grondrechtelijk perspectief sympathiek maar hoe denkt de publieke opinie daar over? In het huidige harde klimaat zal de roep om meer en onherroepelijke levenslange straffen zeker gaan toenemen. Geen onderwerp om politiek mee te scoren dus. Zullen het dan advocaten zijn die herziening van de levenslange straf van hun cliënten gaan afdwingen? En hoe? Want de criteria van de Gratiewet zijn tamelijk stringent.  Zal uiteindelijk de rechter – als de executieve en de wetgever er electoraal geen brood in zien – het initiatief naar zich toetrekken? Met het risico dat wij  - rechters - onze vingers branden met gevaar voor gezagsverlies en imagoschade?

(Nota bene: op 17 januari 2017 deed de Grote Kamer van het EHRM uitspraak in de zaak Hutchinson t. Verenigd Koninkrijk. Op 1 december jl. is het Besluit Adviescollege levenslanggestraften in de Staatscourant geplaatst. Het besluit treedt op 1 maart 2017 in werking. De regeling geeft uitvoering  aan de plannen van de Staatssecretaris van Veiligheid  en Justitie zoals uiteengezet in zijn brieven van 2 juni, 2 september en 25 oktober 2016.)

Tot besluit

Op deze en andere vragen had ik vandaag graag eens antwoord gekregen van bijvoorbeeld Joost Taverne of Thierry Baudet. Zij menen dat het parlement het meest geschikt is om exclusief onze grondrechten te beschermen. Ik denk dat zij geen geen goed zich hebben op de praktische staatkundige verhoudingen en op de wijze waarop het internationale, Europese en nationale recht in elkaar grijpen.

De ontstane situatie laat zich niet bezweren met oneliners over het primaat van de wetgever en democratische legitimatie. Goede onderlinge samenwerking in de trias politica is juist een voorwaarde geworden om effectieve grondrechtenbescherming te waarborgen. Rechters, bestuurders en parlementariërs dragen daarbij allemaal een verantwoordelijkheid die de ene keer anders uitpakt dan de andere.

Wat vooral stoort is het modieuze dedain in ons land voor al datgene waar het internationale en  Europese recht in de kern voor staat. Wij vergeten in Nederland te snel en te makkelijk in hoeveel landen om ons heen het slecht is gesteld met grondrechten in het algemeen en rechten van minderheden in het bijzonder. Over die gezamenlijke verantwoordelijkheid van Nederland in de EU en in de Raad van Europa zou ik graag wat meer en wat vaker willen horen.