Der Lauf der Dinge - Problemen van rechtspraak in een Europese context (Inaugurele rede)

"Het beeld dat ik schets is dat van verwarring en desoriëntatie bij de professionals. Er wordt geklaagd over de grilligheid, de onwerkbaarheid en de ongeloofwaardigheid van het Europese recht en over het gebrek aan regie. En er is de zorg dat in alle verwarring de controlefunctie van de rechter in de rechtsstaat verloren gaat." 

Inaugurele rede Marc de Werd - hoogleraar Europese rechtspleging Universiteit Maastricht - 4 december 2015 - Video-registratie

Meneer de rector magnificus,
Mevrouw de decaan,
Zeer gewaardeerde toehoorders,
Lieve collega’s en vrienden.

Inleiding

In de film Der Lauf der Dinge van de kunstenaars Fischli en Weiss houden zelfs de kleinste bewegingen een kettingreactie in stand. Van dichtbij lijkt het om incidenten te gaan maar van een afstand blijkt alles met alles samen te hangen.

Zo is het ook met de grote maatschappelijke vraagstukken van dit moment. De uitputting van energiebronnen, milieuvervuiling en klimaatverandering, droogte, honger, oorlog, terrorisme en migratie staan niet op zichzelf. Het zijn wereldproblemen, die alleen nog in samenhang en in internationaal verband kunnen worden beschouwd en opgelost. Daarmee is - of wij willen of niet - de globalisering van onze samenleving een feit. 

Ook juristen en rechters ontkomen niet meer aan deze realiteit. Hun werkveld verlegt zich van een nationale naar een internationale context. En de loop der dingen stelt rechters voor nieuwe uitdagingen in het recht. Ik geef u daar graag een voorbeeld van en daarvoor neem ik u mee naar het nieuws van 24 juni jl.

Urgenda

Videofragment

Deze zomer won de Stichting Urgenda, samen met negenhonderd mede-eisers, de zogenaamde klimaatzaak. Urgenda wil Nederland sneller duurzaam maken. Zij vindt dat klimaatverandering veel effectiever moet worden aangepakt. “Als de politiek dat niet uit zichzelf doet, dan moet de rechter de burger te hulp schieten”, aldus Urgenda. En dat deed de Haagse rechtbank. Zij overwoog in haar vonnis:

“Naar het oordeel van de rechtbank is de mogelijkheid van schade voor degenen wier belangen Urgenda behartigt, onder wie de huidige en toekomstige generatie Nederlanders, zodanig groot en concreet dat de Staat, gegeven de op hem rustende zorgplicht, een adequate bijdrage, groter dan de huidige, moet leveren om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen.”

De rechtbank gaf de Staat het bevel om – kort gezegd - de jaarlijkse Nederlandse uitstoot van broeikasgassen te beperken in 2020 met ten minste 25% in vergelijking met het jaar 1990. Hoe dat precies moet gebeuren laat de rechter over aan de politiek. De rechtbank oriënteerde zich voor haar beslissing op een groot aantal internationale afspraken, zoals het VN Klimaatverdrag, het  Kyoto Protocol, het Zesde Milieuactieprogramma van de Europese Gemeenschap, de  EG-Richtlijn over handel in broeikasgasemissierechten, en het  recht op leven in het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. 

Het was - wereldwijd - de eerste keer dat een rechter een staat verplichtte om concreet maatregelen te nemen tegen klimaatverandering. Het vonnis trekt internationaal dan ook veel aandacht. Ook deze week in Parijs waar de wereldconferentie plaatsvindt van de VN met als doel te komen tot universele klimaatafspraken.

Intussen heeft de Nederlandse Staat hoger beroep ingesteld tegen het klimaatvonnis bij het gerechtshof Den Haag. De zaak is dus weer ‘onder de rechter’. Het is goed gebruik dat rechters elkaars uitspraken niet publiekelijk becommentariëren. En het zou zeker niet gepast zijn als ik mijn Haagse collega’s bij het hof, waarvan sommigen hier aanwezig, voor de voeten zou lopen met een mening over deze zaak.

Een kijkje van binnenuit

Toch wil ik het Haagse vonnis aangrijpen om meer in het algemeen de problemen te schetsen die centraal staan in mijn leeropdracht aan deze universiteit: Europese rechtspleging. Ik wil u een kijkje geven in de keuken van het rechtsbedrijf. Ik heb mij voor deze oratie daarom laten inspireren door de problemen met het internationale en Europese recht zoals rechters -  maar ook andere praktijkjuristen – die dagelijks tegenkomen en waarvoor wij dringend op zoek zijn naar oplossingen. Ik beperk mij vanmiddag tot een drietal onderwerpen, namelijk:

• een principiële vraag: hoe moeten rechters hun plaats bepalen in de internationale rechtsorde? 
• dan een praktische vraag: namelijk de werkbaarheid van het Europese recht;
• en tenslotte een organisatorische vraag: hoe kan het rechtsbedrijf zo worden georganiseerd dat het beter is voorbereid op zijn Europese toekomst?

Een principiële vraag: rechtspreken in een internationale context 

Voor de eerste – principiële - vraag keer ik terug naar het klimaatvonnis. In die uitspraak wordt de klassieke staatsrechtelijke vraag gesteld naar de plaats van de rechter in de democratische rechtsstaat. De trias politica – een bekende staatkundige theorie over machtenscheiding en machtsevenwicht – gaat uit van het ‘primaat van de politiek’. Dat betekent dat beleidskeuzes gemaakt worden door het democratisch gekozen parlement en worden uitgevoerd door het politiek verantwoordelijke bestuur van een land. In een overzichtelijk nationaal staatsbestel stelt de niet-gekozen rechter zich daarom terughoudend op tegenover – wat dan heet – ‘de politiek’.

Maar hoe zit het wanneer rechters – zoals de Haagse – nationaal, internationaal en Europees recht door elkaar moeten toepassen? Ook in de internationale rechtsorde is de overheid immers gebonden aan afspraken waartoe zij zich verplicht. Heeft de nationale rechter in het internationale krachtenveld misschien een andere taak die minder terughoudend is?

Die belangrijke maar ook lastige vragen heeft de rechtbank in haar vonnis willen stellen. Maar deze werden in de vele reacties op het vonnis niet opgepikt. Toch is het antwoord op die vragen cruciaal voor de legitimiteit van beslissingen van nationale rechters over controversiële – grensoverschrijdende – vraagstukken in de nabije toekomst. Ik licht dat toe.

Reacties

Behalve veel positieve reacties op het Haagse vonnis waren van politici en juristen zeker ook andere geluiden te horen. Kort  samengevat was de kritiek dat de Haagse rechtbank als een stier door het prikkeldraad van de machtenscheiding was gebroken. De rechters zouden zich hebben ontpopt tot milieuactivisten. Door een arbitraire en concrete gedragsnorm te formuleren was de rechtbank in de politieke besluitvorming getreden. De rechter had immers ook kunnen volstaan met een veel minder verstrekkende beslissing, zoals een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig handelde door milieuafspraken niet na te komen. 

Hoger beroep 

Overwegingen als deze lagen ten grondslag aan het besluit van het kabinet om in hoger beroep te gaan tegen het klimaatvonnis. De meerderheid van de Tweede Kamer verzette zich niet tegen dat besluit maar de fracties verschilden sterk in hun bewoordingen en ook de coalitiepartijen zaten niet op één lijn. Met name regeringspartij VVD drong sterk aan op het hoger beroep. Zo noemde woordvoerder Dijkstra het vonnis “een rare uitspraak”. Als de rechter op de stoel van politici gaat zitten, kunnen we de Tweede Kamer net zo goed opdoeken, aldus Dijkstra.

"Dit was een rare uitspraak van de rechter. Het is goed om juridisch duidelijkheid te krijgen. Want als de rechter op de stoel van politici gaat zitten, kunnen we de Tweede Kamer net zo goed opdoeken en voortaan alles aan de rechter vragen." 

Voor coalitiepartner PvdA was het hoger beroep niet nodig geweest. Oppositiepartij GroenLinks noemde het besluit van het kabinet ontluisterend”, en de fractie van D66 vond het “jammer” dat een uitspraak van de rechter nodig was om aan de slag te gaan met het klimaatbeleid.

Uit de reacties bleek óók de politieke verdeeldheid over het klimaatbeleid. Sommige Kamerleden waren blij dat de rechter in zijn uitspraak eindelijk de knoop had doorgehakt. Die observatie maakte mijn collega Jan Smits, hoogleraar aan deze faculteit, ook al. Wat we hier zien, zo schrijft hij, past in de ontwikkeling: 

“dat de rechter, die vaak als eerste geroepen wordt om te oordelen over prangende vragen, moet goedmaken waartoe de wetgever niet langer bereid is of in staat lijkt, namelijk het verschaffen van een opvatting over wat juridisch behoort in een globaliserende en technologisch steeds geavanceerder wordende maatschappij.”  

Maar allengs werd de kritiek op het Haagse vonnis scherper van toon. Het NJB van 2 oktober jl. is geheel gewijd aan het Haagse vonnis en bevat maar liefst drie zeer kritische beschouwingen. Lucas Bergkamp schreef dat ook “rechtspraak uit liefde” het begin van een “totalitair systeem” kan inluiden en kan leiden tot een “fundamentalistisch rechterlijk klimaatbeleid”.

"Om de integriteit van de rechtsstaat en de legitimiteit van de rechterlijke macht te herstellen, is vereist dat het klimaatvonnis wordt vernietigd. Ook rechtspraak uit liefde kan het begin van een totalitair systeem inluiden. In zo'n systeem zijn de belangen van een deugdelijk, uitgebalanceerd rechtsbestel ondergeschikt aan een fundamentalistisch rechterlijk klimaatbeleid."

Weerwoord

De Haagse rechters hadden de bui zien hangen en waren voorbereid op dit harde verwijt van ‘fundamentalisme’. In het vonnis motiveren zij omstandig hoe zij in deze zaak hun plaats zien naast de Nederlandse regering en het parlement. Zij overwegen 

“dat opmerking [verdient] dat de rechter, hoewel hij niet is gekozen en in zoverre dus niet democratisch is gelegitimeerd, in een ander – maar wezenlijk – opzicht wel degelijk een democratische legitimatie heeft. Zijn bevoegdheden en de daaruit voortvloeiende “macht” berusten immers op democratisch tot stand gekomen wetgeving, van nationale of internationale herkomst, waarin hem de opdracht is gegeven tot het beslechten van rechtsgeschillen.“

Laat ik voorop stellen dat het niet niks is als een Nederlandse rechter zich voor zijn ‘democratische legitimatie’ mede beroept op bevoegdheden en een opdracht van een “internationale herkomst”. Menigeen in het debat over de ‘natiestaat’ zal te hoop lopen tegen deze opvatting. Wat de rechtbank echter bedoeld zal hebben is dat wij in een globaliserende wereld steeds minder goed uitkomen met negentiende-eeuwse staatkundige theorieën die de plaats van de rechter nadrukkelijk blijven zoeken binnen een exclusieve soevereine rechtsorde. Die beperkte visie van de critici miskent – zoals Marc Loth en Rob Van Gestel onlangs zeer terecht schreven -:

“dat rechterlijke beslissingen steeds vaker tot stand komen in de context van internationale netwerken van rechtsontwikkeling, die niet noodzakelijk institutioneel, grondwettelijk, hiërarchisch of in een systeem van geformaliseerde ‘checks and balances’ verankerd zijn, maar die dikwijls in dialoog gevormd worden met het oog op concrete onderwerpen waarmee rechters in verschillende rechtsordes op hetzelfde moment worstelen.”

Umwertung aller Werte

Loth en Van Gestel slaan hier wat mij betreft de spijker op zijn kop. Rechtsvorming in een internationale en Europese context verloopt steeds minder volgens de vertrouwde nationale spelregels. Ik moet echter toegeven dat – door als degelijk opgeleid staatsrechtjurist dit citaat te omarmen – ik wel wat overhoop haal. Immers, als rechtspraak niet noodzakelijk plaatsvindt binnen een grondwettelijk en institutioneel kader, waarbinnen dan wel? Is dit het einde van het staatsrecht zoals wij dit kennen? 

Zelfs internationale verdragen – waaronder het Europees Handvest voor de grondrechten – zien de rechterlijke onafhankelijkheid vooral nog als een nationale aangelegenheid. Maar is dat – in de visie van Loth en Van Gestel - niet een veel te beperkte opvatting? Zijn er – in de gelaagdheid van rechtsordes - niet veel meer actoren tot wie nationale rechters zich verhouden, die zij soms een halt moeten toeroepen en waartussen zij een machtsevenwicht moeten bereiken? Ik kom daar straks nog op terug.

In de onvolkomen rechtsorde die de Europese Unie is kunnen wij verwachten dat nationale rechters vragen als deze naar hun plaats binnen en buiten het staatsbestel vaker zullen stellen. Want in zijn omvang en internationale uitstraling is het Urgenda-vonnis misschien opmerkelijk, maar zeker niet uitzonderlijk en het zal ook geen uitzondering blijven in een globaliserende rechtsorde. Wij zullen kortom de taken en verantwoordelijkheden van nationale rechters in de internationale rechtsorde opnieuw moeten uitvinden. 

Een praktische vraag: de werkbaarheid van het Europese recht

Het politieke en wetenschappelijke debat over de veranderende plaats van de nationale rechter in de internationale context moet nog beginnen. Maar intussen gaat het werk van rechters gewoon door. Ik kom daarmee bij mijn tweede hoofdvraag. Hoe zit het met de praktische werkbaarheid van het EU-recht? Voor het antwoord daarop neem ik u mee terug de keuken in van de rechtspraak. 

Taakstelling

De EU instellingen beschouwen de nationale rechters als de bewakers van de Europese interne markt en als de hoeders van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht. Voor de juiste toepassing van het Europese recht moet de Unie kunnen vertrouwen op het goed functioneren van de rechtspraak in de 28 lidstaten. Dat betekent dat nationale rechters – zoals in de klimaatzaak – hun overheid soms moeten dwingen zich aan het Europese recht te houden. Maar omgekeerd moeten rechters soms óók kritisch zijn over het EU-recht zèlf. Bijvoorbeeld als dat te zeer ingrijpt in individuele vrijheden van burgers. 

Recente voorbeelden van EU-regelgeving die in strijd was met grondrechten raken aan het recht op privacy op het internet. U heeft er vast van gehoord. Op 6 oktober jl oordeelde het Europese Hof in de Facebook-zaak dat de privacy van persoonsgegevens van Europese burgers onvoldoende is gewaarborgd in een verdrag tussen de EU en de Verenigde Staten over data-opslag door internetbedrijven. En vorig jaar oordeelde hetzelfde hof dat de EU-richtlijn, die de bewaarplicht regelt van telecomaanbieders, in strijd is met het recht op privéleven. Het zijn dus geen geringe verantwoordelijkheden die het Europese recht aan rechters opdraagt.

Appeltje-eitje?

Op papier is de taak van de nationale rechter die optreedt als Unierechter helder: hij controleert de geldigheid van het EU-recht. Bij twijfel over bevoegdheden van de Unie of de interpretatie van het recht mag of moet hij vragen stellen aan het HvJ in Luxemburg. En daarna past de rechter het recht toe op de voorliggende casus. Dat is een overzichtelijk a-b-c-tje. Weliswaar bestaat het toe te passen wettelijk kader in Europees verband uit meerdere lagen, maar dat is – kijk naar de gemiddelde zaak in het bestuursrecht – voor Nederlandse rechters bekend terrein. 

Appeltje-eitje dus dat EU-recht. Blijkbaar niet, want in de praktijk is sprake van koudwatervrees bij rechters voor het Europese recht. Onderzoeken in binnen en buitenland laten keer op keer zien dat rechters zich niet vertrouwd voelen met het EU-recht. Uit die zelfperceptie volgt nog niet dat rechters dus ook het Europese recht vaak verkeerd toepassen, maar het is wel aannemelijk dat hier een correlatie ligt. Het Unierecht wordt door rechters nog vaak – tegen beter weten in - gezien als een aspect waar náást het nationale recht óók nog rekening mee moet worden gehouden. 

De ernst van dit probleem is ook doorgedrongen tot de Europese instellingen. Goede, effectieve en efficiënte rechtspraak in Europa is niet alleen van belang voor de handhaving van grondrechten maar vertegenwoordigt ook een economische waarde. Daarom is het van belang zicht te krijgen óp – en best practices te ontwikkelen vóór - de problemen die de juiste toepassing van het EU-recht in de praktijk in de weg staan. 

Doolhof

Een van de grote problemen voor praktijkjuristen – en ik put hier ook uit eigen ervaring – is de grilligheid van het Europese recht. Net als in het werk van de kunstenaar M.C. Escher kunnen rechters zich moeilijk oriënteren in het Europese gebouw. Zij kunnen de trap naar boven niet vinden, zij vallen door ramen en struikelen over het plafond. Veel rechters krijgen geen grip op het EU-recht. 

Dat is ook verklaarbaar. De EU ontwikkelt zich politiek met horten en stoten en het Europese recht weerspiegelt de politieke compromissen tussen de 28 lidstaten. Amerikanen spreken in zo’n geval over constructive ambiguity. Soms moet je, om je politieke doelen te bereiken, bij onderhandelingen niet teveel prijsgeven van je echte agenda. De ambitie van de EU is ook niet om het juristen makkelijk te maken, maar om het hoofd te bieden aan acute problemen van dit moment: veiligheid en immigratie bijvoorbeeld. 

Maar de prijs die daarvoor betaald wordt is dat politieke incidenten het zicht op de samenhang in het recht belemmeren. Rechters hebben daar – net als andere praktijkjuristen – veel last van. Ik licht dat graag toe aan de hand van de actualiteit.

"Wir schaffen das"
 

Denkt u bijvoorbeeld aan de uitnodiging van Bondskanselier Merkel dit jaar aan mensen op de vlucht uit Syrië. Zij mochten - tegen de Europese regels in - doorreizen vanuit veilige landen in de EU naar Duitsland. In mijn ogen een menselijk en moedig gebaar in crisistijd. 

Maar zo’n uitspraak van Merkel in Duitsland heeft al snel invloed op de werkprocessen in de rechtspraak in Nederland. Een advocaat zal erop wijzen dat de goedbedoelde uitnodiging van Merkel leidt tot willekeur en rechtsongelijkheid. Immers, waarom wordt aan de ene vluchteling in de EU wel, en aan de andere niet de Dublinverordening tegengeworpen? 

Dit is om tal van redenen voor rechters een lastige casus. Niet alleen technisch-juridisch, maar vooral ook logistiek. Want het antwoord op deze vragen heeft onmiddellijk gevolgen voor een groot aantal vergelijkbare zaken, waarin de Dublinverordening ook van toepassing is. 

Daarom is de reflex van de rechtspraak in zo’n geval dat al in een heel vroeg stadium – namelijk bij de lagere rechters – op rechtseenheid wordt gestuurd om in de organisatie niet te veel onrust en oponthoud te creëren. Dat doen we bijvoorbeeld door een themazitting te beleggen met meerdere zaken, zodat we het probleem meteen vanuit verschillende perspectieven kunnen bestuderen. Intern wordt soms draagvlak gezocht voor de concept-beslissing. En soms wordt gepoogd ook landelijk afstemming te vinden tussen rechtbanken. Vervolgens is nodig dat tegen het vonnis van de lagere rechter zo snel mogelijk hoger beroep wordt ingesteld. Want het is de hoogste bestuursrechter die de knoop doorhakt en zo richting geeft aan de lagere rechters. 

U zult misschien denken: hoe zit het dan met de bevoegdheid of verplichting van de lagere rechter om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ in Luxemburg? Dat Hof is immers bij uitstek geschikt om te helpen met de uitleg van het Europese recht.

Toch is dat doorgaans geen aantrekkelijke optie. Want – afgezien van de spoedprocedures – laat een beslissing van het Hof van Justitie gemiddeld 16 maanden op zich wachten. Dat is veel sneller dan vroeger, maar nog steeds erg lang omdat – zoals al gezegd – er een stuwmeer van andere zaken is die dan ook 16 maanden in de wachtrij komen staan.   Bovendien – het zou geen rol mogen spelen maar het is wel realiteit – de rechtspraak wordt jaarlijks op output gefinancierd. Prejudiciële vragen zijn – zacht gezegd – niet goed voor de productiecijfers. Ook dat verklaart waarom lagere rechters de hete Luxemburgse aardappel nog weleens doorschuiven naar de hoogste nationale rechter.

Dit eenvoudige voorbeeld laat al zien dat Europees maatwerk tijd en energie vreet. Met het risico dat de rechtspraakmachine vastloopt. De werkprocessen in de rechtspraak zijn niet toegerust op een mooi maar ongecoördineerd gebaar als dat van Angela Merkel. Nog niet, voeg ik daar optimistisch aan toe.

Akkoord EU-Turkije opvang vreemdelingen
 

Denkt u – ander praktijkvoorbeeld - aan het EU-akkoord met Turkije dat deze week bereikt werd. In ruil voor drie miljard euro, moet Turkije de opvang van Syrische vluchtelingen in Turkse kampen verbeteren. Belangrijker is natuurlijk dat Turkije voor ons de grens naar Europa beter moet bewaken. Zodat vreemdelingen via de Balkanlanden de EU niet meer kunnen bereiken. 

Opnieuw is het de vreemdelingenrechter die zijn wenkbrauwen fronst. Mogen wij asielzoekers wel laten tegenhouden door een land – Turkije - dat zelf de mensenrechten schendt en dat om die reden ook geen lid van de EU mag worden? 

En opnieuw ziet de rechter een juridisch probleem opdoemen: wat te doen met de Syrische vluchteling komend uit Turkije die straks wél Nederland weet te bereiken? Moet deze worden teruggestuurd om in Turkije zijn asielverzoek te doen? 

Kortom, hoe past het haastige akkoord van deze week in het systeem van mensenrechten, het EU-recht en het Vluchtelingenverdrag? Woest aantrekkelijke materie voor jonge wetenschappers die willen promoveren. Maar frustrerend voor rechters die binnen 2 of 6 weken maatwerk moeten leveren 

De voorbeelden die ik u geef zijn geen uitzonderingen. Collega’s uit het strafrecht hier aanwezig weten ervan mee te praten. De zg Terugkeerrichtlijn – bedoeld voor het vreemdelingenrecht – zorgt onverwacht voor grote problemen bij de berechting van ongewenst verklaarde vreemdelingen. De uitspraken van de Hoge Raad, Raad van State en het HvJ buitelen op dit moment over elkaar heen. Volgens menig collega steken wij al veel te lang onevenredig veel geld, tijd en energie in deze juridische puzzel. Vanuit een oogpunt van verantwoorde besteding van publieke middelen in de rechtspraak is een serieuze optie om de vervolging van ongewenst verklaarde vreemdelingen in ons land te staken en de prioriteiten van de rechtshandhaving te verleggen. Dat zou echter een merkwaardig en onbedoeld bijeffect zijn van de Terugkeerrichtlijn.

Dilemma’s op de werkvloer

Deze voorbeelden illustreren dat geopolitieke ontwikkelingen steeds meer  invloed krijgen op de werkvloer van het nationale rechtsbedrijf. Rechters hebben daar geen invloed op. Maar die internationale ontwikkelingen trekken wél een grote wissel op de capaciteit van de rechtspraak in de lidstaten. 

Rechters mogen immers niet op basis van een politiek gevoel of op intuitie beslissen. Van hen wordt juist verwacht dat zij in hun vonnissen controleerbaar redeneren en motiveren binnen een juridisch kader. De grilligheid van het Europese recht stelt rechters daarom voor gewetensvragen. Twee dilemma’s uit de praktijk zal ik hierna bespreken. 

Het dilemma van het wegkijken

Het eerste dilemma is het dilemma van het wegkijken. Dat houdt in dat in de huidige situatie de verleiding soms groot is voor rechters om lastige Europeesrechtelijke vragen te omzeilen. Als hoogleraar hier in Maastricht vind ik dit uiteraard on-be-staan-baar. In een democratische rechtsstaat mag van rechters immers verwacht worden dat zij het geldende nationale en Europese recht correct toepassen. 

Maar volgende week vrijdag – als ik weer zitting heb in Amsterdam - kijk ik toch echt veel ontspannener aan tegen dit probleem. De maatschappelijke verantwoordelijkheid van een rechter houdt in dat hij nooit uit het oog mag verliezen waar het bij rechtspraak in de kern om draait. Namelijk het oplossen van een geschil tussen 2 partijen of de vraag beantwoorden of een verdachte terecht vervolgd wordt. Maar als het Europese recht dermate ontoegankelijk en bewerkelijk is dat het een tijdige en materieel rechtvaardige beslissing in de weg staat, dan sluit ik niet uit dat rechters – zoals ik – soms even de andere kant op zullen kijken.

Een duidelijker voorbeeld kan ik niet geven van het verschil tussen law in the books en the law in action. In de kern gaat het hier over de beroepsethiek van rechters. In een rechtsstaat zijn rechters immers méér dan een instrument van de interne markt. 

Het dilemma van het knagend geweten

Dat geldt ook voor het tweede dilemma op de werkvloer: dat van het knagend geweten. Een belangrijk beginsel in het Europese recht is de wederzijdse erkenning. Op dit beginsel is het uitgangspunt van ‘onderling vertrouwen’ tussen de lidstaten gebaseerd. Die term ‘vertrouwen’ is echter misleidend omdat er geen keuze is. Rechters moeten er op vertrouwen dat de rechtsbescherming in alle lidstaten op orde is en dat bijvoorbeeld bij opsporingshandelingen in elk van de andere EU lidstaten op gelijkwaardige wijze het recht en de mensenrechten worden gerespecteerd. Maar de geloofwaardigheid van die uitgangspunten staat onder druk. 

Ik geef het voorbeeld van het Europees onderzoeksbevel dat op 22 mei 2017 in de lidstaten moet zijn geïmplementeerd. Vanaf die datum is het mogelijk voor justitiële autoriteiten om bijna alle soorten opsporingshandelingen in andere EU lidstaten te laten verrichten. Het Nederlandse Openbaar Ministerie zal bijvoorbeeld kunnen verzoeken aan de Roemeense autoriteiten om te infiltreren in een criminele organisatie in Boekarest ten behoeve van een Nederlandse strafzaak. 

In dit voorbeeld zal de beoordeling van de rechtmatigheid van het in Boekarest vergaarde bewijs in beginsel niet gebeuren door de Nederlandse rechter maar door de Roemeense justitiële autoriteit (die niet noodzakelijk een rechter is). En dáár ligt een gevoelig rechtsstatelijk probleem. Want de vooroordelen over het deugdelijk functioneren van het rechtssysteem in andere EU-lidstaten zijn nog steeds groot. Ondanks alle waarborgen die de richtlijn óók bevat zou het gebrek aan zelfstandige controle weleens aanzienlijke weerstand bij Nederlandse strafrechters kunnen oproepen en de toepassing van de nieuwe richtlijn kunnen frustreren. 

Wij weten uit ervaring met het overleveringsrecht dat in de praktijk soms een serieuze spanning voelbaar is tussen het Europeesrechtelijke voorschrift om niet onnodig kritisch te zijn en het knagende geweten van de individuele rechter die niet goed de vinger krijgt achter een reëel maar helaas onvoldoende feitelijk onderbouwd verweer van een advocaat over mensenrechtenschendingen in een ander EU-land. 

Dat knagende geweten wordt er bepaald niet minder op wanneer we de realiteitswaarde van het wederzijds vertrouwen toetsen aan de rechtspraak van het mensenrechtenhof in Straatsburg. Alleen al in 2014 zijn de 28 EU lidstaten: 111 keer veroordeeld wegens onmenselijke behandeling van gedetineerden; 73 keer wegens onterechte detentie van verdachten, en 183 keer wegens schending van een eerlijk proces.

Het gaat hier zeker niet alleen om schendingen in landen als Hongarije, Roemenië of Bulgarije. Ook Frankrijk en België bijvoorbeeld zijn in  de afgelopen periode veroordeeld wegens slechte detentievoorzieningen. Nederland werd vorig jaar nog veroordeeld door het mensenrechtenhof in de zaak Geisterfer, omdat er onvoldoende grond was voor het voorarrest van een verdachte.

Het is verleidelijk om op de Europese tekentafel voor 28 lidstaten wetgeving te ontwikkelen, die operatief wordt gemaakt door concepten als wederzijdse erkenning en onderling vertrouwen, waar rechters in beginsel aan gebonden zijn. Dat zou een ideaal sturingsmechanisme kunnen zijn, waarmee voorbij kan worden gegaan aan de grote onderlinge cultuurverschillen in het recht van niet minder dan 28 EU-lidstaten. Maar bij de realiteitswaarde van zo’n autoritair mechanisme moeten grote vraagtekens worden gezet. Ook hier geldt dat rechters in een rechtsstaat een eigen verantwoordelijkheid hebben die zij indien nodig ook moeten nemen. 

Rechtspreken in de 21e eeuw

Dames en heren,

Ik ben aanbeland bij mijn derde en laatste vraag, namelijk hoe wij – ondanks het voorgaande - het rechtsbedrijf beter kunnen voorbereiden op de Europese toekomst.

Het beeld dat ik schets is dat van verwarring en desoriëntatie bij de professionals. Er wordt geklaagd over de grilligheid, de onwerkbaarheid en de ongeloofwaardigheid van het Europese recht en over het gebrek aan regie. En er is de zorg dat in alle verwarring de controlefunctie van de rechter in de rechtsstaat verloren gaat. 

Toegegeven ik heb vanmiddag misschien de nuance niet genoeg opgezocht. Ik zou nog kunnen zeggen dat het op onderdelen in de rechterlijke organisatie wél goed gaat met het Europese recht – en dat daar tevredenheid is over de sturing van het HvJ. Ik zou kunnen zeggen dat het in het buitenland veel slechter is gesteld dan hier – wat ook zo is. Maar die relativering zou geen recht doen aan de serieuze problemen met het Europese recht die we over all in de rechtspraak tegenkomen. 

Tegelijk wil ik er voor waken om te snel de schuldvraag te stellen. Ik hoop te hebben laten zien dat het probleem gecompliceerd is. Dat het recht in een globaliserende wereld sterk gestuurd wordt door Der Lauf der Dinge: waaronder acute maatschappelijke en politieke problemen waarvoor soms noodverbanden moeten worden aangelegd. Juristen staan in dat proces laag in de pikorde. Zij slagen er te weinig in mee te bouwen aan een overzichtelijke Europese rechtsorde. Dat betekent dat praktijkjuristen zoals rechters zich voorlopig zullen moeten aanpassen aan deze realiteit.

Hoe verder?

Hoe kan het rechtsbedrijf toch beter worden voorbereid op de Europese toekomst? Veel aanzetten kwamen – impliciet – al voorbij vanmiddag. Laat ik mij echter concentreren op wat wijzelf in Nederland kunnen doen. 

Het aardige is dat de agenda van de rechterlijke organisatie grotendeels parallel loopt met die van het onderwijs. Want als de rechtspraak op dit moment ergens behoefte aan heeft dan zijn het afgestudeerde juristen met een degelijke kennis van het nationale recht die in staat zijn creatief te denken in meerdere rechtsordes tegelijkertijd. Juristen die begrijpen dat een globaliserende wereld ontregelend werkt op het recht en dat de schotten tussen het burgerlijk, straf- en bestuursrecht aan het verschuiven zijn. Juristen die zich daardoor niet laten afschrikken en die in alle chaos toch een sterke focus kunnen houden op de eisen van de rechtsstaat. 

Het rechtenonderwijs is - helaas – niet meegegroeid met deze dringende behoeften uit de praktijk. Het  onderwijs is nog steeds verkokerd in de klassieke hoofdgebieden, waartussen nauwelijks interactie is en die ook niet integraal vanuit het Europese recht worden aangevlogen. Rechtenfaculteiten leveren daardoor – vanuit het perspectief van de praktijk – te vaak ouderwetse studenten af. Terwijl de wereld ingrijpend is veranderd leiden wij studenten op zoals wij ooit zelf werden opgeleid. En dit gebrek zet zich voort in de opleiding van advocaten en rechters. Met als gevolg dat ook nieuwe generaties praktijkjuristen blijven rondzwemmen in dezelfde vissenkom en niet zijn toegerust voor de problemen van vandaag.  

Toegegeven, dit is wat makkelijker om hier in Maastricht te zeggen. Met name de experimentele belangstelling voor de dwarsverbanden tussen de materiele delen van het recht en de sterke internationale Europese oriëntatie van deze faculteit ben ik juist later in de praktijk gaan waarderen. Ik beschouw het als een eer dat ik, 21 jaar na mijn promotie hier, nu mee mag bouwen aan een brug tussen de academische wetenschap en de rechtspraak. Ik grijp dit intermezzo aan om de rector en het CvB te danken voor het in mij gestelde vertrouwen. In het bijzonder dank ik ook degenen binnen de faculteit die aan de totstandkoming van deze leerstoel hebben bijgedragen: Hildegard Schneider, Monica Claes, Aalt Willem Heringa, Gerard Mols en Jan Smits. Het doet mij plezier hen weer terug te zien, net als de vele andere collega’s met wie ik hier eerder heb mogen samenwerken.

Intussen - en ik keer nog even terug naar de derde hoofdvraag - kan de rechterlijke organisatie niet stil blijven staan. En dat doet zij ook niet. Tegen de stroom in zien we op de werkvloer talloze informele kennisnetwerken ontstaan. Tussen het strafrecht en het belastingrecht, tussen het strafrecht en het burgerlijk recht, tussen het arbeidsrecht en het fiscale recht. Die netwerken zijn ingegeven door de noodzaak om over de schuttingen in het rechtsbedrijf heen te kijken. In die zin is de globalisering binnen de rechtspraakorganisatie al begonnen. 

Naar mijn mening is het belangrijk om dit soort spontane initiatieven van rechters verder in kaart te brengen. Zij wijzen namelijk op een behoefte om hun werk anders te organiseren. Het sectormodel in de rechtspraak – dat vasthoudt aan afgebakende deelgebieden van het recht - lijkt aan heroverweging toe. Organisatie rondom grotere thema’s (en niet rondom vervagende rechtsgebieden) moet worden onderzocht. Denk aan werkverbanden geformeerd rondom de grote thema’s in een globaliserend rechtssysteem, zoals habeas corpus, eigendom, milieu, familie, gezondheid, en ondernemingen. 

Tot slot

Dames en heren. 

Ik ga afronden. Dit is een moeilijk jaar voor Europa. Ik hoef dat niet uit te leggen. De eurocrisis heeft het uiterste gevraagd van het onderling vertrouwen in de EU, wij zijn tweemaal opgeschrikt door terroristische aanslagen, en er wordt nu een klemmend beroep gedaan op onze solidariteit met mensen die op de vlucht zijn voor datzelfde terrorisme. De pijngrens in Europa lijkt te zijn bereikt en er ontstaat een - begrijpelijk - romantisch verlangen om de gordijnen te sluiten en om behaaglijk achter onze landsgrenzen weg te kruipen.  

Maar laten wij elkaar niets wijs maken. Niet alles was vroeger beter. Achter de gordijnen van de Europese natiestaten is het voor velen nooit veilig geweest. Integendeel. En de problemen van vandaag zijn niet het gevolg van de Europese Unie, maar het Europese project was – omgekeerd - juist een antwoord op de slachting van miljoenen onschuldige burgers in de Tweede Wereldoorlog. 

Dat Europese project is de afgelopen 70 jaar buitengewoon effectief en succesvol gebleken. De grote naoorlogse ambities zijn gerealiseerd. Vrede tussen aartsvijanden Duitsland en Frankrijk, politieke stabiliteit, economische voorspoed, bescherming en emancipatie van minderheden, en een sterke nadruk op de handhaving van grondrechten. Ook dat is Europa en dat verhaal horen we de laatste tijd veel te weinig. 

Die Europese opdracht moet de inspiratie zijn om oplossingen te vinden voor de problemen die ik vandaag onder uw aandacht bracht. Ik heb daar alle vertrouwen in. Om met Angela Merkel te spreken: “Wir schaffen das”. 

Ik heb gezegd.