De ontdekking van het staatsrecht

Deze tekst, bedoeld als voordracht bij de presentatie van het jaarverslag 2019 van de Raad van State op 8 april 2020 is, wegens afgelasting van de bijeenkomst in verband met het Coronavirus, niet uitgesproken. De bijdrage zal op een later moment samen met andere bijdragen door de Raad van State worden gepubliceerd. De auteur, Marc de Werd, is senior raadsheer in het gerechtshof Amsterdam, hoogleraar Rechtspleging aan de UvA en lid van de Consultative Council of European Judges van de Raad van Europa.

Dames en heren,

Graag dank ik u voor de gelegenheid om samen met u stil te staan bij het uitkomen van het jaarverslag 2019. Traditioneel lichten deze bijeenkomsten een belangrijk staatsrechtelijk thema uit. Dit jaar gaat de Raad van State nader in op de werking van de democratische rechtsstaat en het evenwicht tussen de instituties.

Het jaarverslag doet twee interessante constateringen. Allereerst dat de Grondwet ‘binnen de Nederlandse democratische rechtsstaat niet sterk op de voorgrond [treedt] als basis voor die kennis. Het ‘constitutionele leven’ speelt zich vaak af buiten de geschreven Grondwet om.’ En vervolgens stelt het jaarverslag vast – het één lijkt met het ander samen te hangen – dat ‘voor het constitutionele erfgoed in het publieke debat in Nederland van oudsher weinig aandacht is. (-) Als deze aandacht meer structureel zou worden, dan zou dat het debat kunnen verrijken en kunnen bijdragen aan de kwaliteit en de meningsvorming binnen de democratische rechtsstaat.’

Deze oproep voor meer aandacht voor het staatsrecht in het maatschappelijk debat en tussen de staatsinstellingen spreekt mij aan. Dat zal u misschien verbazen van een rechter, een strafrechter nog wel. Maar als rechtspracticus ervaar ik de afwezigheid van de ordenende taak van het staatsrecht in de rechtspraak als een gemis. De paradox van internationalisering en europeanisering is dat de noodzaak voor een plaatsbepaling van de rechter ten opzichte van de nationale staatsmachten juist groter is geworden. Het is niet voor niets dat de rechterlijke uitspraken, die nu het meest gekritiseerd worden in de publieke opinie, juist grensoverschrijdende kwesties  zijn, met name over het milieu en het klimaat. De Afdeling bestuursrechtspraak van uw college heeft afgelopen jaar belangrijke uitspraken gedaan in de zogenaamde Stikstofzaken en het Urgenda-arrest van de Hoge Raad verwierf internationale bekendheid.

De staatsrechtelijke vraag is op dit moment niet zozeer of rechters formeel bevoegd tot beslissen zijn, maar hoe rechters van die bevoegdheden gebruik maken, gelet op de plaats die zij innemen in het staatsbestel. Ik meen – maar daarmee loop ik vooruit op mijn conclusie – dat  rechters ten onrechte dat debat onvoldoende met elkaar en met de samenleving voeren.

Europees vraagstuk

Ik wil allereerst benadrukken dat het thema evenwicht in de rechtsstaat niet alleen actueel is in Nederland. In 2015 bracht de Consultative Council of European Judges (kortweg CCJE) Opinie 18 uit. Dit advies aan het Comité van Ministers van de Raad van Europa gaat over de spanningsverhouding tussen de rechterlijke macht en de twee andere staatsmachten. De CCJE is het enige orgaan van een verdragsorganisatie dat uitsluitend is samengesteld uit rechters, in dit geval van 47 Europese lidstaten.

In de analyse van de CCJE uit 2015 – toen nog voorgezeten door mijn voorganger in de CCJE Bart van Lierop - wordt een analyse gemaakt die vrijwel naadloos past op die in uw jaarverslag. Geconstateerd wordt dat de staatsmachten elkaar verdringen op het constitutionele toneel. De verwachtingen van burgers van de overheid zijn torenhoog, en de actieve rol van de executieve gaat ten koste van de controlerende rol van het parlement. Ook in Europees verband wordt dit fenomeen de duas politica genoemd.

De dominante rol van het bestuur heeft ook elders geleid tot een grotere vraag naar rechtsbescherming tegen de overheid. Dit brengt de rechter in een spagaat. Enerzijds moet de rechter ten opzichte van de politiek terughoudend zijn, maar anderzijds hebben rechterlijke uitspraken al snel gevolgen voor de politieke staatsmachten. Opinie 18 signaleert – net als uw jaarverslag - dat de rechtszaal soms een ‘political arena’ is, met name voor belangengroepen. Wie bot vangt bij het bestuur of geen electorale vuist kan maken, richt zich vaker – en niet zelden over de band van het internationale recht – tot de rechter voor een herkansing. De CCJE signaleerde in dit verband al dat het EU-recht en het EVRM spanningen kunnen opleveren tussen de rechtspraak en de overige staatsmachten.

Het mag niet verbazen dat de aanbevelingen in Opinie 18 gelijk op gaan met die uit het jaarverslag. Ja, een gezonde spanning hoort bij aan het evenwicht dat tussen de staatsmachten moet bestaan en draagt bij aan een vitale democratische rechtsstaat. Maar veel is afhankelijk van het begrip en het respect van de andere staatsmachten voor elkaars rol en de verantwoordelijkheid.

Erosie

Intussen zijn begrip en respect van de staatsmachten voor elkaar enigszins aan erosie onderhevig. Opinie 18 kwam uit aan de vooravond van een nieuw soort politiek leiderschap, met een andere, steviger toon. De stevigheid van Trump, Bolsonaro, Johnson, Orban en Duda, voor wie feiten er minder toe doen en snelle resultaten des te meer. Wie in de weg loopt kan een duw verwachten.

Er werd in 2015 door de CCJE al gewaarschuwd voor een war of words. Intussen weten wij dat het niet zou blijven bij woorden. Opkomend nationalisme en populisme in jonge democratieën als Polen en Hongarije, Bulgarije, Roemenië en Tsjechië, Malta, Slowakije, en Roemenië hebben geleid tot politieke aanvallen op rechters. Met als doel intimidatie van rechters en het afdwingen van politiek welgevallige beslissingen. Rechtspraak is in sommige landen om ons heen een kwestie van Zivilcourage geworden.

Terecht constateert het jaarverslag dat de rechtsstaat in Nederland niet wezenlijk in gevaar is. Kritische reflectie op rechterlijke uitspraken moet mogelijk zijn en blijven. Want hoewel rechters geen feitelijke macht hebben – zij zijn immers de least dangerous branch - legitimeren zij wél de feitelijke machtsuitoefening van de andere staatsmachten.

Maar kritische reflectie op rechterlijke uitspraken is iets wezenlijk anders dan het principieel ter discussie stellen van de rechter als instituut. Ook in ons land kennen wij daarvan voorbeelden. Jan Vranken heeft daar onlangs rake woorden over geschreven in het Nederlands Juristenblad. Rechtspraak moet het hebben van zorgvuldigheid, precisie en genuanceerde afweging. ‘Wat minimaal nodig is, is de grondtoon van elkaar enige ruimte geven: dat men elkaar serieus neemt en ervan uitgaat dat ook de anderen oprecht bezorgd zijn over de democratische rechtsstaat en zijn rechtspraak, ook al wordt die bezorgdheid diametraal anders ingevuld.’

Crisis?

‘Never let a good crisis go to waste’ is een beroemde uitspraak die vaak wordt toegeschreven aan Winston Churchill. Hij schijnt niet de bedenker  ervan te zijn, maar hij zou het gezegd kunnen hebben. Laten we bij de huidige discussie over de  rechtspraak in Nederland niet te snel spreken over een rechtsstaatcrisis. Laten we de zaken ook in verhouding plaatsen. Rechters in Nederland – ze zijn met slechts 2400 mannen en vrouwen - handelen jaarlijks 1,4 miljoen zaken af.

Over vertrouwen in de rechtspraak bij het publiek hebben Nederlandse rechters niet te klagen. De doorlooptijden zijn weliswaar een probleem, een groot probleem zelfs, en daar wordt terecht hard aan gewerkt. Toch scoren rechters jaar na jaar hoog in waarderingsonderzoeken en de Nederlandse rechtspraak staat in de top 5 van de wereldindex van rechtsstaten. Iets meer zelfvertrouwen van de rechtspraak is dus op zijn plaats.

De huidige discussie wordt gedomineerd door slechts een handvol hooggeprofileerde zaken. Maar dat handvol zaken heeft intussen wel een principiële en nuttige discussie aangezwengeld over de plaats van de rechter in het staatsbestel. Dat debat plaatst rechters voor uitdagingen. Hoe leg je uit dat Urgenda, de stikstofzaken of het (al dan niet) terughalen van kinderen van uitgereisde Syriëgangers, juridisch onvergelijkbare kwesties zijn? En hoe leg je uit dat rechterlijke uitspraken die een politieke impact hebben niet per se een politieke agenda bevatten? Hoe leg je uit dat een rechterlijke beslissing in principe geldt voor één zaak en niet vanzelf uitgroeit tot de democratie ondermijnend rechterlijk ‘beleid’?

Daarover bestaat soms onbegrip in de samenleving en soms ook wantrouwen. Ik zou zelf, als ik geen rechter was, dat misschien ook wel zo voelen. Dat inzicht zou moeten leiden tot begrip voor de critici. Er is soms ergernis over rechters als zij ‘nog één keer’ aan het volk komen uitleggen hoe het zit. Dat bleek wel op de hoorzitting in de Tweede Kamer op 9 maart j.l. over ‘dikastocratie’; over de verhouding tussen de drie staatsmachten. Met name kwam toen ter sprake dat de rechter te vaak als wetgever-plaatsvervanger optreedt. Vèrgaande opties en niet doordachte ideeën kwamen terloops op tafel, zoals het opzeggen van verdragen, een verbod voor de regering ooit nog klimaatafspraken te maken, het afschaffen van de collectieve actie van 3:305a BW en politieke benoemingen van rechters. Alsof de rechtsstaat een wegrestaurant is met een menukaart waar we voor hetzelfde geld onze french fries mogen omruilen voor een Big Mac.

De zittingszaal als politieke arena

In mijn ogen is niet zoveel mis met het gereedschap van de rechter. De huidige discussie over de rechtsstaat gaat mijns inziens niet over het terugnemen of bijstellen van bevoegdheden van rechters, dat zijn slechts cosmetische maatregelen. Waar de discussie wel over gaat is de noodzaak – óók voor rechters - om meer constitutioneel inzicht te ontwikkelen. Waar we met name over na moeten denken is het fenomeen van de rechtszaal als alternatieve politieke arena. Dat is – ik zei het al – een trend die ook elders in Europa zichtbaar is, en waar ook elders zorgen over bestaan.

Jerfi Uzman pleitte onlangs voor een constitutioneel procesrecht. Ik vind dat een aantrekkelijk concept. Omdat het iets manifest maakt wat voor Nederlandse rechters helemaal niet zo vanzelfsprekend is, namelijk dat zij soms ook als constitutionele rechters in hun beslissingen ordenend optreden tussen de staatsmachten, en zo een staatsrechtelijke taak vervullen. Volgens Uzman overtuigt met name de motivering van het Urgenda-arrest niet: de Hoge Raad had het unieke karakter van Urgenda steviger moeten onderstrepen om de suggestie te vermijden dat nu elk maatschappelijk probleem zijn eigen rechterlijke bevel kan krijgen. En hij had de relatie tussen rechter en wetgever serieuzer en systematischer moeten afbakenen.

Maar constitutioneel procesrecht is niet iets nieuws. In het bestuursprocesrecht  is de toegang tot de rechter sterk constitutioneelrechtelijk genormeerd, door het belanghebbende- en besluitbegrip, door het uitzonderen van categorieën van besluiten van bezwaar en beroep, en door varianten in bestuursrechtelijke toetsing, die meer of minder indringend kan zijn. Ook de burgerlijke rechter hanteert  'constitutioneel procesrecht'. Minder in de toegang tot het civiele recht, maar wel in de afwegings- en uitspraakmodaliteiten. Aan de toe- of afwijzing van een vordering gaat soms de vraag vooraf of de kwestie wel of niet tot de rechtsvormende taak van de rechter behoort, omdt deze rechtspolitiek van aard is. Er zijn mogelijkheden voor de rechter om nog even geen knoop door te hakken, maar wel een signaal aan de wetgever af te geven als er serieuze knelpunten in de wetgeving zitten (Feteris). Door de verklaring voor recht kan  de Staat ruimte worden geboden eerst zelf de zaak (beter) te regelen.

In dit verband is het ook aardig om naar de 12 Strafvordering-procedure bij de gerechtshoven te kijken. Een gebied dat zich veelal aan het oog onttrekt, terwijl daar nogal eens politiek geladen kwesties langskomen. Indien het openbaar ministerie weigert om tot vervolging van een gesteld strafbaar feit over te gaan kan daarover bij het hof geklaagd worden.

In 2009 besliste het Amsterdamse gerechtshof dat het Openbaar Ministerie de politicus Geert Wilders diende te vervolgen in verband met de film Fitna. Het hof overwoog toen dat ‘[o]ok het strafrechtelijk forum een onderdeel van het maatschappelijk debat vormt.’ Ik vraag mij af of de strafrechter vandaag zijn zittingszaal nog steeds als een aangewezen plaats voor het maatschappelijk debat ziet. Slachtoffers – die ook een belangengroep kunnen zijn – hebben recent immers met het spreekrecht een veel sterkere positie verworven in het strafproces. Een belangengroepering mag zich in het strafproces uitspreken over het bewijs, de strafmodaliteit en de strafmaat. Het spreekrecht is zo ook een mogelijkheid om de landelijke media te halen.

Er zijn sinds 2009 nogal wat politiek geladen zaken geweest die niet meer de ‘arena’ van het strafrecht hebben gehaald. Hier lijkt sprake van een tendens naar meer constitutionele bewustwording. Het openbaar ministerie besloot in 2014 niet over te gaan tot de vervolging van politici Samson en Spekman voor hun uitspraak dat vooral Marokkanen ‘een etnisch monopolie op overlast’ hebben gekregen. In 2017 stuitten de klachten van belangengroeperingen, om af- en uitbeeldingen van Zwarte Piet te vervolgen, bij het gerechtshof Amsterdam af op de opportuniteit. Het bewijs was niet sterk maar bovenal stonden de klagers bij het verkeerde loket. Het hof overwoog dat - pas als de maatschappelijke discussie over Zwarte Piet voldoende is uitgekristalliseerd - 'er omstandigheden kunnen zijn waarin gedragingen als die waartegen klagers opkomen een strafbaar karakter kunnen hebben.'  En over de klacht uit 2018 van Thierry Baudet tegen minister Ollongren (zij had Baudet in haar Ien Dales-lezing onversneden racisme verweten) overwoog het hof: 'klager is lid van de Tweede Kamer, en anders dan een burger kan hij in zijn hoedanigheid van volksvertegenwoordiger vragen stellen aan de minister om – indien hij dat nodig acht – in de Kamer met haar in debat te gaan en haar voor haar uitlatingen ter verantwoording te roepen. Niet de rechtszaal maar het parlement is de plaats waar het debat over politieke uitlatingen kan worden gevoerd.'

Constitutionele consistentie

Belanghebbendheid, terughoudende toetsing, de rechtsvormende taak van de (burgerlijke) rechter, de opportuniteit van strafvervolging, het zijn slechts enkele voorbeelden van de vele mechanismen waarmee Nederlandse rechters hun verhouding kunnen bepalen ten opzichte van de andere staatsmachten. Rechtspraak is doorspekt met constitutioneel procesrecht maar het wordt niet altijd als zodanig herkend.

In dit kader wordt vaak een verkeerde uitleg gegeven aan artikel 12 Wet AB. De rechter mag geen recht weigeren. Maar niet elke beslissing die van hem gevraagd wordt, moet door de rechter kunnen worden gegeven; niet iedere vordering hoeft te worden toegewezen, en niet ieder verzoek om strafvervolging hoeft te worden gehonoreerd. Die beslissingsruimte wordt mede door opvattingen over het constitutionele recht ingevuld.

U staatsraden bij de Afdeling bestuursrechtspraak zult niet snel onze artikel 12 Sv beschikkingen lezen, en ik volg uw jurisprudentie over het belanghebbende-begrip niet op de voet. Toch is dat jammer. Want wij moeten allemaal zo nu en dan onze taak afbakenen ten opzichte van de wetgever of het bestuur.  Wij laten zo kansen liggen om gezamenlijke constitutionele uitgangspunten in de trias te formuleren. Constitutioneelrechtelijke bewustwording en belangstelling wordt in de rechterlijke organisatie echter niet gestimuleerd. Het constitutioneel toetsingsrecht wordt rechters nog steeds niet toevertrouwd. Alsof rechters zich nu al niet soms op politiek glad ijs (moeten) begeven. Maar het ontbreken van een grondwetshof en constitutionele toetsing ontslaat rechters niet van de taak om te streven naar constitutionele consistentie in de rechtspraak.

Zijn rechters professionalisme niet gaan verwarren met specialisme – heel veel weten van een klein beetje - terwijl goed specialisme juist een brede kijk op het recht veronderstelt, met name ook op het constitutionele recht? Mijns inziens moet de rechtspraak zich het verwijt over dikastocratie – hoe onjuist ook – aantrekken. In het visitatierapport gerechten uit 2018 sprak de onderzoekscommissie harde woorden over het omgevingsbewustzijn van rechters: 'Men acht zich niet gebonden aan gemeenschappelijke werkwijzen en voelt geen eigenaarschap voor het grotere geheel. Dit naar binnen gerichte cultuuraspect heeft een belemmerende werking op collectieve kwaliteitsontwikkeling en verbetering in het perspectief van een veranderende samenleving.' Ik betreur het dat binnen de rechterlijke macht – ook twee jaar na uitkomen van dat rapport – de interesse voor kritiek van buiten – zoals bijvoorbeeld voor de discussie over dikastocratie, naar buiten toe niet erg zichtbaar is en intern ook geen vervolg lijkt te krijgen.  

Bringing fundamental rights home

Ik rond af. Tijdens de hoorzitting over dikastocratie op 9 maart j.l. in de Tweede Kamer gebeurde iets opmerkelijks. Waarschijnlijk onbedoeld, en zeker ongewild, kwam steeds weer het onderwerp constitutionele toetsing door de rechter ter sprake. Het zou een goed alternatief zijn voor toetsing aan het EVRM, legde Oliver Lepsius, hoogleraar aan Bayreuth Universität uit. ‘Zorg voor autonomie, maak van grondrechtenbescherming een Nederlandse zaak’, hield hij zijn gehoor in de Kamer-commissie voor. Want toetsing aan de Grondwet leidt tot nationale herkenbaarheid van het recht, gezag en daarmee eerder tot acceptatie bij de burger, en mogelijk ook tot minder Nederlandse zaken in Straatsburg. Een grondwetshof leek op 9 maart opeens het ei van Columbus. Het ontlokte de voorzitter zelfs de vermakelijke constatering dat het gesprek vandaag over dikastocratie toch over mìnder en niet over méér rechterlijke bemoeienis zou gaan.

In mijn oratie afgelopen jaar heb ik ditzelfde onderwerp aangesneden. Wil de rechtsstaat een levende bron van permanent bewustzijn zijn dan is méér aandacht nodig voor onze Grondwet. De uitdaging bij verdere Europese integratie is niet het zoveel mogelijk opgeven van de eigen identiteit, maar juist de vraag hoe wij burgers toch thuis kunnen laten voelen in een globaliserende samenleving.  Bringing fundamental rights home wordt een belangrijk thema voor de rechtspraak.

Het is goed dat de Raad van State aandacht vraagt voor constitutioneel bewustzijn. In dit verband kondigt het jaarverslag nog iets aardigs aan. De Raad van State gaat komend jaar enkele ‘rechtsstaatgesprekken’ entameren en faciliteren. Met als doel om tussen betrokkenen in de verschillende instituties beter onderling begrip en onderlinge reflectie te ontwikkelen op de verschillende verantwoordelijkheden en opdrachten binnen het rechtsstatelijk stelsel.

Het lijkt mij een uitstekend idee. En wat mij betreft zouden die rechtsstaatgesprekken  mogen uitgroeien tot een heuse Academie voor de rechtsstaat. Een postdoctorale opleiding voor nieuwe rechters en journalisten, aankomende politici, jonge bestuurders en politieagenten. Eigenlijk voor iedereen die de rol van watchdog in onze samenleving vervult.

Ik dank u voor uw aandacht!